临时措施在知识产权仲裁中的比较研究/武卓敏

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 17:14:46   浏览:8820   来源:法律资料网
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临时措施在知识产权仲裁中的比较研究*

武卓敏


关键字:知识产权临时措施、临时禁令、知识产权仲裁、德国仲裁、仲裁临时措施

摘要:知识产权仲裁中的临时措施适用问题不单单关系到仲裁庭本身,因其特殊性,法院也扮演了极其重要的作用。本文旨在通过详细分析具有代表性(“并存权力模式”)的德国仲裁程序中的临时措施规范及其适用,清晰并客观地评价我国及德国在这方面的现状,为我国完善仲裁庭知识产权临时措施做出一点建议性的思考。以求明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取该模式的哪些优点,同时如何解决或避免哪些不足,也希望能够为法院在未来处理相关案件时提供一些必要的准备。


*由于文章中一些重要的图表和脚注不能在网页中正常显示,读者可在 www.zhuominwu.cn 中的《止戈文集》 下载原文的PDF版本进行阅读,并欢迎读者对本文及相关文章提出宝贵的意见。相关文章:《知识产权临时措施中的权利制衡原则》、《TRIPS知识产权临时措施在中国、欧盟及德国的比较研究 》。

**武卓敏,LL.M. 德国海德堡大学。现为德国慕尼黑大学法学院、马克斯-普朗克知识产权法、竞争法与税法研究所博士研究生。Email: iprlaws@gmail.com.。




引言:

随着国际贸易的飞速发展,知识产权争端的数量剧增已经成了一个普遍性的问题。各国法院都因此面临很大的压力。诉讼,尤其是涉外及国际诉讼的经济与时间成本往往使当事人进退两难。因此,很多人早已把目光集中到了省时、经济、有效的仲裁上。很多国际组织,如国际知识产权组织(WIPO),都设立了针对解决知识产权纠纷的仲裁机构。与此同时,知识产权临时措施作为一种快捷的权利保护模式,也已被更多的人认可和使用。随着知识产权保护的深入发展,在欧美等很多国家已经有不少人提出仲裁程序中是否可以适用知识产权临时措施的问题。
如果单纯地讲仲裁程序中的临时措施,它已经不是一个新问题了。早在80年代,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)制定的《国际商务仲裁示范法》就已经确认了临时措施在仲裁程序中的适用(该法第17条),并得到了如德国(尤其体现在德民诉法第1033, 1041条)、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的采用 。本文中,我们所要讨论的重点是仲裁程序开始后,向法院起诉之前的临时措施。对于在仲裁程序开始之前申请临时措施的问题,此处暂不做论述 。很多学术著作中已经提出改革中国目前在仲裁保全方面的制度,也提出了需要借鉴一些外国模式(主要是“并存权力模式”即: Concurrent Authority,指仲裁庭和法院在一定条件下都有权决定临时措施。)。下文中,我们将以法律比较的方式对中德仲裁程序中的临时措施进行详细论述,以求进一步明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取这一模式中的哪些优点,同时如何解决和避免哪些不足。

第一节 知识产权纠纷的可仲裁性
要讨论知识产权纠纷中,在仲裁程序中适用临时措施的问题,首先要明确哪些知识产权纠纷可以通过仲裁来解决,即:明确知识产权的可仲裁性。这个问题在国际上基本达成共识,此处只对中国与德国做简单介绍。

一、德国知识产权纠纷的可仲裁性
根据联邦德国民事诉讼法(下文简称德民诉法)第1030条规定,所有的财产性权力都可作为仲裁的对象。而任何一种关于法律上的财产关系或货币的权利都属于财产性权力。知识产权作为一项典型的、可以为权利人带来经济利益的财产权,分别由不同的法律规范调整(如专利法、商标法等)。因此,原则上,知识产权是具有可仲裁性的。但尽管可仲裁性在财产权范围内得到了不断的扩大,但知识产权纠纷中仍有一些案件是不能适用仲裁的 。因专利权的无效、撤销与强制许可引起的纠纷不能适用仲裁(参照德专利法第81条),而应当由联邦专利法院受理(德专利法第65条第1款) 。在商标权纠纷中,以下情况也不能适用仲裁:有关商标登记的法律效力、无效主张与商标专用权期限届满问题 。 原因在于,上述情况应当由国家公权介入。除此之外,有关知识产权的其他纠纷在德国都具有可仲裁性。

二、中国知识产权纠纷的可仲裁性
根据我国仲裁法第2、3条的规定,平等主体间的合同纠纷及其他财产权益纠纷可进行仲裁,但依法应当由行政机关处理的纠纷除外。很明显,中德对知识产权可仲裁性的态度是一致的,原则上可以适用,但涉及国家公权的除外。按照该原则,在中国,专利权、集成电路布图设计、商标权、地理标志和植物新品种权方面的确权纠纷不能适用仲裁,应当由相关行政部门管辖。除此之外的知识产权纠纷都可适用仲裁,包括著作权的确权纠纷。在著作权法第49条和计算机软件保护条例(2001)第31条都明确了著作权合同纠纷的可仲裁性。

第二节 仲裁程序中的知识产权临时措施
TRIPS第50条规定的临时措施的适用主体是指法院或某种行政机关 。显然不能适用于仲裁程序。因为目前没有在仲裁程序中专门针对知识产权规定一套临时措施,所以,我们应当先从普通纠纷中的临时措施入手,而后归纳出适用于知识产权纠纷的一些特殊问题。
一、 仲裁程序中针对普通纠纷的临时措施
1、德国仲裁程序中的临时措施
根据德民诉法第1041条,当事人无其它规定时,仲裁庭依一方当事人的申请可以命令对争议标的采取必要的临时性措施或保全措施。下面我们将具体介绍一下它的程序。
开始:




图 2:德国仲裁中的临时措施程序

(1) 向仲裁庭申请
在可以适用仲裁的纠纷中,当事人可以自由选择,是向仲裁庭提出临时措施还是向法院提出(德民诉法第1041条)。这也体现了联合国仲裁示范法中的自由选择模式(该法第9条)。根据德民诉法第1033条,在仲裁程序开始前或开始后,仲裁协议不能排除法院依申请就仲裁程序的争议标的实施临时措施的权力。但如果先向法院提出临时措施申请,仲裁庭则无权受理申请 。程序则当然地适用上文中论述过的诉前临时措施程序。 所以,这里所要考虑的问题是当事人选择先向仲裁庭申请的情况。
第1041条中所说的暂时性(临时性)和保全性措施的范围与法院的暂时性与保全性措施的范围相同。即:仲裁程序中也能适用包括假扣押、临时处分等具有临时性和保全性的措施 ,但对人的假扣押 和针对第三人的使用禁止 除外。在其他临时措施仍无法保障申请人权益后,仲裁庭还可以对赔偿性临时措施(即:先予执行)做出裁定 。根据Lachmann的观点,证据保全也包括在仲裁庭可裁定的临时措施中 。

此外,有一个重要问题需要明确:当事人意愿对仲裁程序中的临时措施的影响。
当事人意愿被视为仲裁中当事人自治 (Privatautonomie)的标志。通过仲裁协议,当事人意愿可以对整个仲裁程序产生影响。这一概念也被称为当事人意思自治原则。在德国,适用仲裁程序中的临时措施有一个前提:当事人没有其他约定时(第1041条第1款),才可以向仲裁庭提交申请。也就是说,只要当事人没有约定不使用仲裁程序的临时措施的,就可以申请。所以,如果要在仲裁程序中使用临时措施,则仲裁协议是一个关键。这也是当事人意思自治原则的一个体现。该规定体现了两层含意:一、并非要求只有在双方当事人赋予仲裁庭做出临时措施裁定的权利时,仲裁庭才有权裁定;二则说明,即便在当事人没有对临时措施做出约定时,依一方当事人申请,仲裁庭仍然可以进行裁定。简而言之,只要仲裁协议中排除使用仲裁程序中的临时措施的,仲裁庭则无权受理相关申请。需要强调的是,这种含有排除仲裁临时措施约定(简称排除性约定)的仲裁协议只能作用于仲裁程序,它无法排除法院的诉前临时措施(德民诉法第1033条)。
排除性约定可以包括在当事人共同签署的仲裁协议中,也可以以当事人间交换的书信、电传、电报,或足以证明该项约定的其他形式出现(德民诉法第1031条)。为了减少仲裁临时措施适用中的问题,当事人应当以书面形式在仲裁协议中做出明确约定。
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承德市人民政府关于印发承德市老城区三轮车管理办法的通知

河北省承德市人民政府


承德市人民政府关于印发承德市老城区三轮车管理办法的通知



各县、自治县、区人民政府,开发区管委会,市政府各部门:

《承德市老城区三轮车管理办法》已经市政府第十二届六十次常务会议研究通过,现予印发,请遵照执行。



二O一二年三月二十八日






承德市老城区三轮车管理办法


第一章 总 则

第一条 为维护我市老城区道路交通秩序,规范三轮车的管理,预防和减少道路交通事故,保护人身安全,保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益,提高通行效率,改善环境质量,根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国大气污染防治法实施细则》、《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》、《河北省道路交通安全违法行为处罚规定》等有关法律、法规、规章的规定,制定本办法。

第二条 本法适应于承德市老城区内单位和个人的三轮车及在老城区行驶的三轮车。

第三条 公安机关交通管理部门是三轮车管理的主管机关。城管、交通、环保工商、保险、卫生等部门按照各自职责,做好三轮车相应管理工作。

第四条 三轮车管理工作,应当遵循依法管理、方便群众的原则,保障三轮车有序、安全、畅通地参与道路交通。

第二章 车 辆

第一节 机动三轮车、非机动三轮车

第五条 三轮车实行登记制度。三轮车经公安机关交通管理部门登记后,方可上道路行驶。尚未登记的机动车,需要临时上道路行驶的,应当取得临时通行牌证。

第六条 非机动三轮车是指:无动力装置驱动或者牵引,上道路行驶的三轮车辆;符合国家标准的残疾人机动轮椅车。

第七条 机动三轮车是指:除符合国家标准的残疾人机动轮椅车外,整车质量大于40公斤以上、行驶时速20公里以上,以各种动力装置驱动或者牵引,上道路行驶的三轮车辆。包括三轮汽车、三轮摩托车、三轮轻便摩托车、电瓶三轮车以及装置其他动力的三轮车和设计最高时速、空车质量、外形尺寸不符合国家标准的残疾人机动轮椅车等。

第八条 申请三轮车登记,应当提交以下证明、凭证:

(一)三轮车所有人的身份证明;

(二)三轮车来历证明;

(三)三轮车整车出厂合格证明或者进口凭证;

(四)车辆购置税的完税证明或者免税凭证;

(五)燃油三轮车绿色环保检验合格标志;

(六)外地来承务工、经商、办服务业和常驻本市机构的人员,购买三轮车使用的,除交验购车发票外,还须本市驻地派出所或常驻机构出具证明,方予办理登记和牌照。

第九条 登记分类

(一)属于非机动三轮车范畴的,按非机动三轮车登记,登记参照自行车管理办法执行。

(二)符合机动车技术通用条件,且在机动车产品名录里的,按国家机动车登记办法执行登记。

(三) 符合电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件(GB/T24158---2009),未在国家相关产品名录里的,由公安机关交通管理部门另行登记。

公安交通管理部门应当自受理申请之日起五个工作日内完成三轮车登记审查工作,对符合前款规定条件的,应当相应发放三轮车登记证书、号牌和行驶证;对不符合前款规定条件的,应当向申请人说明不予登记的理由。

公安交通管理部门以外的任何单位或者个人不得发放三轮车号牌或者要求三轮车悬挂其他号牌,本办法另有规定的除外。

三轮车登记证书、号牌、行驶证的式样由公安交警规定并监制。

三轮车应当经公安机关交通管理部门登记,领取车辆牌证后,方可在老城区道路上行驶。

第十条 凡因工作调动或复员、转业等从外地迁入的三轮车,须持原所在地公安机关签发的证明及购车发票,按期到迁入地公安机关交通管理部门办理登记和牌照。

本市迁往外地的三轮车,须持单位证明及行车证、牌照,到公安交通管理部门办理转迁手续。已办理转迁的车辆,不准在本市老城区行驶、出售。

第二节 车辆销售

第十一条 销售部门不得销售拼装、擅自改装的三轮车,违反规定的由质量技术监督部门、工商行政管理部门依照《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国产品质量法》等有关法律规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十二条 凡属拼装、擅自改装的三轮车,公安机关交通管理部门一概不予办理行车证牌照。

第十三条 任何单位或个人均不得购买犯罪分子销赃的和来路不明、证明不全的三轮车。

个人之间买卖三轮车,到公安交通管理部门办理过户手续,并提交合法凭证。

第十四条 三轮车的行车证、牌照遗失或污损不能使用的,及时到原发证单位申请补发。

第十五条 公安机关交通管理部门可根据情况,每年对老城区市三轮车进行审验。

第三节 三轮车保险

第十六条 符合机动车技术通用条件,且在机动车产品名录里的,按国家机动车登记办法执行登记的三轮车,按国家保险行业规定投保三者险和机动车强制险。

符合电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件(GB/T24158---2009),未在国家相关产品名录里的,由公安机关交通管理部门另行登记的三轮车,由市保险行业协会依据国家相关规定,制定相应投保条款。

本条所指的三轮车,按市保险行业协会制定的投保条款投保。

驾驶人可自愿办理意外伤害险。

第十七条 本办法所规定的机动三轮车必须投保三者险和机动车强制险。未投保者,公安机关交通管理部门不得给予车辆登记和检验。

第四节 三轮车营运

第十八条 三轮车不得从事客运运输。禁止残疾人自用代步三轮车从事客货运输,按照“从实际出发、区别对待、规范管理、逐步淘汰“的原则,妥善解决现有残疾人机动轮椅车运营问题。

第十九条 交通运输管理部门要加强对现有营运三轮车的管理,有组织有步骤的淘汰运营三轮车。

第二十条 为保证安全运营,运营三轮车的报废期为六年,从出厂日期计算,届时将由公安交通管理部门强制报废。

第三章 驾驶人

第二十一条 在老城区驾驶三轮车,必须参加驾驶培训和学习。驾驶人的培训和学习工作由公安机关交通管理部门具体负责。

(一)非机动三轮车驾驶人学习内容:

1、《中华人民共和国道路交通安全法》;

2、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》;

3、《河北省道路交通安全违法行为处罚规定》;

4、驾驶员职业道德规范。

(二)机动三轮车驾驶人培训执行《机动车驾驶证申领和使用规定》。

第二十二条 三轮车驾驶人必须遵守学习培训制度和业务考核制度,提高从业素质和驾驶能力,必须服从正规有序交通秩序管理。

第四章 通行规定

第二十三条 非机动三轮车在划分机动车道和非机动车道的道路上通行,必须在非机动车道内行驶;在没有非机动车道的道路上通行,必须在车道的最右侧行驶。

机动三轮车在道路上行驶,按《中华人民共和国道路交通法》对机动车行驶要求执行。

未取得环保标志的燃油三轮车,禁止上路行驶。

第二十四条 三轮车在老城区行驶,实施限行,限行区域和时间由公安机关交通管理部门制定并公布。老城区范围内残疾人自用代步的三轮车,由本人申请,凭《中华人民共和国残疾人证》,到公安机关交通管理部门办理通行证,方可出行。未办理《中华人民共和国残疾人证》的,经医疗机构评定,由残联出具证明,到公安机关交通管理部门办理通行证。

第二十五条 机动三轮车在道路上行驶,必须严格遵守限速规定,在限速标志、标线标明的速度内行驶。在没有限速标志、标线的道路上,最高行驶时速不得超过30公里。

第二十六条 禁止任何单位或个人使用拼装、改装的三轮车上路行驶,违反规定的由公安机关交通管理部门依法予以罚款、收缴或强制报废。

第五章 违法追究

第二十七条 非机动三轮车发生道路交通违法行为的,由公安机关交通管理部门依照对非机动车的处罚规定予以处罚。

第二十八条 机动三轮车发生道路交通违法行为的,由公安机关交通管理部门依照对机动车的处罚规定予以处罚。

第二十九条 从事营运的三轮车,违反运营规定的,由交通运输管理部门依照国家和河北省有关运营车辆管理的相关规定予以处罚。

第六章 交通事故处理

第三十条 非机动三轮车发生道路交通事故的,依照《中华人民共和国道路交通安全法》及相关法律法规对非机动车的事故处理规定进行处理。

第三十一条 机动三轮车发生道路交通事故的,依照《中华人民共和国道路交通安全法》及相关法律法规对机动车的事故处理规定进行处理。

第七章 附 则

第三十二条 本办法适用范围包括承德市老城区全部和南区的部分,具体范围包括:北起上二道河子,西至广仁岭分水岭,东到磬锤峰分水岭,南至闫营子。

第三十三条 本办法自公布之日起施行。



浅析道路交通管理中的国家行政赔偿

赖 秀 生


近年来,随着经济的快速发展,我国的法制体系已在不断地完善。《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政复议法》等一系列法律、法规相继颁布实施。人民群众的法律意识日益增强,依法行政,已渐渐地被人民群众所关注,这也是摆在行政机关面前的一个严峻课题。为维护公民、法人或者其他组织的合法权益,行政机关就应当在法律法规的授权下,严格地按照法律法规的规定,依法办事、依法行政。公安交通管理机关作为管理道路交通的国家行政机关,在履行管理交通秩序、处理交通事故、管理车辆和机动车驾驶员等职责中,为服务经济发展这个中心所发挥的作用已越来越显著。当然,公安交通管理机关在履行上述职责中,由于某种原因,有时不可避免地会偏离法律准则,甚至会被诉至于诉讼。我们知道,一切行为都应在宪法和法律的准则之内,公安交通管理机关也不例外。那么,公安交通管理机关应如何正确认识、对待交通管理中的国家行政赔偿呢?笔者在此略作探讨。
一、国家行政赔偿的构成要件。
国家行政赔偿是指国家对于国家机关及其工作人员在行使职权时违法侵害公民、法人和其他组织的合法权益所承担的赔偿。根据法律法规的规定,公安交通管理机关及其工作人员的行为只有具备下列要件才能构成行政赔偿:
1、在行为主体方面:必须是各级公安交通管理机关及其工作人员,以及由公安交通管理机关委托其行使交管理职权的人员和组织。这里所指的工作人员是指依法享有交通管理职权的人员,而不包括勤杂服务人员。
2、在行政客观方面:必须是在行使职权中实施的具体行政行为或者事实行为违反了法律、法规的规定。具体行政行为是指公安交通管理中的强制措施或行政处罚行为。事实行为是指殴打等暴力行为或者违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的行为及违法扣押车辆等行为。公安交通管理机关及其工作人员在执行职务之外实施的违法行为,以及在执行职务时实施的与行使职权无关的其他行为,则不构成行政赔偿,其损害后果由行为人承担民事赔偿责任。
3、在行为后果方面:违法行为必须是对公民、法人或者其他组织的人身权、财产权的损害已经实际发生。人身权包括人身自由权、生命健康权、人格遵严权、婚姻自主权、名誉权、荣誉权、肖像权等。《国家赔偿法》只赔偿人身权中的人身自由权、生命健康权。损害的若是名誉权、荣誉权等,因无法以金钱计算,则不构成行政赔偿,只能通过消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等方式予以解决。财产权包括占有权、使用权和收益权等,如果违法造成财产权损害的,国家承担赔偿责任。当然损害的必须是合法权益。损害已经实际发生,是指确已存在的现实损害和已经肯定在将来不可避免地必然发生的损害。如:因违法行为导致相对人身体残疾、丧失劳动能力,必然会对其今后的劳动和生活造成损害。
4、在因果关系方面:行为主体实施的行为与损害后果必须有必然的直接因果关系,即损害后果必须是公安交通管理机关及其工作人员的违法行为所造成的。如果公民、法人或其他组织自身的行为致使损害后果发生的,则不构成行政赔偿,损害后果由行为人自行承担。
5、公安交通管理机关及其工作人员在主观上,必须存在着主观过错,即有故意或者过失的主观心理状态,若是因为不可抗力的原因造成了损害,则不构成政赔偿。
二、国家行政赔偿的范围。
国家行政赔偿的范围是指国家对行政行为造成的损害承担赔偿责任的领域。根据《国家赔偿法》、《交通违章处理程序规定》及有关司法解释,公安交通管理机关及其工作人员有下列行为之一的,受损害的公民、法人或者其他组织有依法取得国家行政赔偿的权利。
人身权方面:
1、在处理交通违章或交通事故中违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的。
2、非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的。
3、以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的。
4、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。
5、造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
财产权方面:
1、违法实施罚款,吊扣、吊销机动车驾驶证,注销机动车牌证等行政处罚的。
2、违法采取暂扣机动车、非机动车;拖曳车辆、锁定机动车车轮;滞留机动车驾驶证或者正证、机动车行驶证;收缴车辆牌证等行政强制措施的。
3、违反国家规定征收财物、摊派费用的。
4、造成财产损害的其他违法行为。
三、应注意的问题。
公安交通管理机关要正确把握违法的概念,区分违法行为和合法行为。这里的"法"即包括实体法也包括程序法。例如:交通民警在处理违章时,违反了《中华人民共和国道路交通管理条例》的规定当然属于违法行政行为,如果违反了《交通违章处理程序规定》同样是属于违法的。我们知道,确认行政机关的行为是否合法的权限在行政复议机关和人民法院。根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定,公安交通管理机关因下列原因作出的行政行为是违法的:
1、认定违章事实的主要证据不足,不能证明违章事实的客观存在;
2、适用法律、法规错误;
3、违反法定的程序规定;
4、超越职权,滥用职权。
另外,在公安交通管理处罚中,公安交通管理机关依法享有自由裁量权。什么是自由裁量权呢?所谓自由裁量权是指法律法规对处罚行为的范围、条件、形式、程序和方式等未作详细、明确、具体的规定,处罚主体可以在法律法规规定的前提下,根据具体情况自行选择、裁量而作出处罚决定的权利。对于自由裁量权的行使,只会引起是否适当问题,没有是否违法问题,因此不存在国家行政赔偿。
最后,国家行政赔偿发生后,公安交通管理机关应当依法充当赔偿义务机关,积极履行赔偿责任,按照法定的赔偿方式和计算标准予以赔偿,以维护公民、法人或其他组织的合法权益。当然公安交通管理机关在依法履行赔偿责任后,可以向有故意或重大过失的工作人员追偿全部或者部分赔偿费用。


单位:江西省瑞金市公安局交通警察大队 邮编:342500
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