违法发放贷款罪的损失确定/侯亚军

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 05:27:31   浏览:8538   来源:法律资料网
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  2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第42条规定:“银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)违法发放贷款,数额在一百万元以上的;(二)违法发放贷款,造成直接经济损失数额在二十万元以上的。”这是关于违法发放贷款罪的追诉标准,其中第二项中“损失”如何界定,实践中有不同认识。

中国人民银行《贷款风险分类指导原则》第4条关于五类贷款的定义规定:“损失:在采取所有可能的措施和一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分。”这里“采取所有可能的措施和一切必要的法律程序”,就是穷尽一切救济手段的意思,此后仍无法收回的贷款才构成损失。2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(下称《规定》)规定:“本规定中的‘直接经济损失’,是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值……有下列情形之一的,虽然有债权存在,但已无法实现债权的,可以认定为已经造成了经济损失:(1)债务人已经法定程序被宣告破产,且无法清偿债务;(2)债务人潜逃,去向不明;(3)因行为人责任,致使超过诉讼时效;(4)有证据证明债权无法实现的其他情况。”这里的“财产损毁、减少的实际价值”是人们通常对“损失”的理解;而“已无法实现债权”说明,只有穷尽一切救济手段后仍无法实现的债权,才能认定为“已经造成了经济损失”。

笔者认为,违法发放贷款罪中的损失可参照《规定》的有关规定加以确定。首先,违法发放贷款罪与渎职犯罪同属刑法上的身份犯,即特定身份的人利用其特殊身份(特定职务)实施的犯罪。违法发放贷款罪实质上是广义的渎职犯罪,可视为渎职犯罪的一个特例。因滥用职权或玩忽职守导致国家或人民利益遭受重大损失是渎职罪的共性。因而,在“损失”的界定上不应存在双重标准,《规定》的“损失”界定同样可以适用于违法发放贷款罪。

其次,这是司法统一原则的基本要求。司法统一通常是指在一个单一制国家,除非立法上有特别规定或者发生更替,不同的司法机关或者同一司法机关在不同时期就同类案件的认定事实、适用法律应当保持高度一致。目前,立法机关或司法机关对于违法发放贷款罪中的“损失”没有作出特别规定或解释时,就应当适用现有法律规定或司法解释。

再次,《规定》对“损失”作出了较为详细的列举性规定,便于实际操作。

综上,金融机构发放的贷款,无论合法还是违法,都可能出现逾期不能归还的问题,但不是所有逾期未收回贷款都构成“损失”。要允许金融机构或违法发放贷款人运用各种合法手段收回贷款。按照立法法的有关规定,对于违法发放贷款罪中的“损失”在刑事法律尚未作出规定之时,应当直接适用部门规章的规定。考虑到刑事司法解释已存在对类似的渎职犯罪中“损失”的确定方法,在具体确定违法发放贷款罪中的“损失”时,可以参照《规定》的相关规定,比如应明确在采取一切合法救济手段后于立案时仍无法收回的贷款,才是违法发放贷款罪中的“直接经济损失”。

(作者单位:河南省确山县人民检察院)
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当前影响公诉案件质量的原因及对策

“强化法律监督、维护公平正义”,是检察机关在新时期的工作主题,也是检察机关在新形势下的主要工作目标。要围绕这一工作主题,实现这一工作目标,就必须把提高检察机关的办案质量作为一项重要工作抓紧抓好。公诉工作前承侦查后启审判,是检察机关最为重要的工作之一,它不仅在维护稳定这一检察机关首要任务中起着最为重要的作用,而且也是检察机关“强化法律监督,维护公平正义”的一个非常关键的环节。公诉工作要创品牌、争一流,前提是确保案件质量。但在近年来,公诉案件存在着法院判决改变起诉书指控的犯罪事实或罪名,甚至作出无罪判决等质量不高的现象。有鉴于此,笔者结合办案实践认真探究其原因,并提出建立健全“四个机制”保证案件质量的对策,与同仁商榷。
一、影响公诉案件质量的原因  
(一)承办人证据意识薄弱,审查和运用证据能力不强。以质量为本,核心在于强化证据意识。在近年来的无罪案件(有些基层检察院将案件起诉到法院,在法院审查认为事实不清证据不足应认定被告人无罪时,检法两家协调后由检察机关撤回案件)中,因证据不足或有瑕疵的占相当比例,从中暴露出公诉人在审查证据时存在的三个问题:一是重被告人供述、轻其他证据,凭感觉和经验办案。有的案件起诉时虽有被告人供述,但供述与其它证据相矛盾,承办人没有注意补查相关证据以排除被告人供述与其他证据的矛盾,后由于律师介入等因素,在审判环节被告人翻供或证人翻证,使案件失去直接证据,导致检法两家认识不一致,难以定案。这是造成法院判决改变起诉书指控的犯罪事实或罪名最主要的原因。二是承办人对移送起诉的案件证据缺乏认真分析、鉴别,对构成犯罪的主要证据的客观性、合法性、关联性审核不细致。特别是凭间接证据定罪的案件,由于对间接证据运用规则的认识和掌握的尺度不同,容易被法院改变指控的事实和罪名。三是不注意言词证据的固定,导致证人翻证后难以定案。
(二)承办人责任心差。当前,一些基层检察院的公诉工作缺乏竞争机制与有效的激励机制,公诉人尽管长年累月承受了繁重的压力,付出了艰辛的劳动,但不一定能得到认可,造成不少公诉人缺乏进取心,缺乏钻研业务的热情和自觉性,在办案中只求过得去,不求过得硬,影响了公诉案件的质量。他们有的是对个案犯罪构成把握不准,不能正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限;有的是不从犯罪构成要件认真分析;有的审查案件不深入细致,对一些数额、情节、年龄等涉及罪与非罪、边缘线的案件,只作形式上的审查,未深入细致地鉴别证据的真伪。
(三)检法两家认识存在分歧。有的案件有一定证据证实,但尚未达到“确实、充分”的标准,本身有争议,加之公诉人和法官在刑事诉讼中所处的角度不同,对事实的认识和证据的采信不尽相同,最终导致法院判决改变起诉书指控的犯罪事实或罪名。此外,一些社会影响大、党委政府要追究行为人刑事责任但公检法认识不统一的案件(此类案件多数在定案依据上存在问题),由当地政法委组织协调,起诉后一审判决有罪,但被告人上诉后二审改判无罪。这是无罪案件的一个重要原因。
(四)公诉队伍整体素质下降。公诉部门由于工作性质的关系,办案人员有更多出成绩的机会,容易使一些优秀的主诉检察官脱颖而出,他们很快就因提拔、晋升、调整、轮岗交流等多种原因,离开了公诉岗位,这种流动性造成了主诉检察官队伍素质的不稳定和素质下降。而且,在现有的制度下,主诉检察官的提拔晋升只有通过行政途径,这种形式虽有一定的激励作用,但因职位的有限性决定了这种激励机制的局限性,最终造成一部分担任主诉检察官时间较长的同志,如果不能提拔为部门领导,职级的晋升之门就关闭了,遏制了这些主诉检察官在公诉岗位上的积极进取精神,导致他们持续发展动力不足,懒于进一步提高综合素质。公诉队伍优秀人才的流失,以及一部分人安于现状、固步自封,既不利于精英公诉群体的形成,更造成整体素质的下降,直接影响了公诉案件的质量。
二、 公诉案件质量保证机制
我们对公诉案件质量要有一个正确的理解和掌握,低层次的公诉案件质量仅指有罪判决率的高低。高层次的公诉案件质量除此之外还包括较高的追诉率、抗诉率和改判率、较低的相对不诉率,以及法院判决认定的事实、情节与起诉书的指控有较高的一致性等。因此,在公诉工作中,我们不能仅从低层次上理解案件质量,而应在抓住有罪判决率的同时,抓好追诉、抗诉改判率等几个重要指标的相关工作,建立健全“四个机制”,以队伍建设为基础, 以公诉改革为动力,以诉讼监督为重点,以规范程序为手段,努力提高队伍素质,不断深化诉讼改革,依法履行公诉职责,着力规范办案程序,全面提升案件质量。
(一)队伍建设机制。1、加强作风建设,提高政治素质。要切实解决目前思想政治工作的针对性和实效性不强的问题,坚持用“三个代表”重要思想武装公诉队伍,用职业道德规范公诉人的行为,始终把“为人民执法,让人民满意”作为公诉工作的出发点和落脚点,始终把维护最广大人民群众的根本利益作为公诉工作的最高准则,切实解决“为谁执法,为谁服务”的根本问题,坚决防止和纠正特权思想和霸道作风,强化敬业爱岗,提倡奉献精神,鼓励干警积极献身公诉工作。2、加强理论学习,提高执法水平。“两法”修改后,对公诉人员的执法理念、执法水平提出了新的要求。公诉干警要顺应时代要求,加强理论学习,积极转变执法观念。一是牢固树立证据观念,将证据作为刑事诉讼的灵魂,坚持非法证据排除原则;二是坚决遵循罪刑法定原则,以事实为依据,以法律为准绳,依法办案,不枉不纵;三是在程序与实体的关系上,要改变以往重实体轻程序的错误观念,坚持以程序公正为基础实现实体公正;四是牢固树立人权保护意识,坚持无罪推定和疑罪从无原则,努力维护诉讼参与人的合法权利。3、加强业务培训,提高整体素质。首先要加大投入,对专业人才进行重点培养。采取走出去请进来的办法,建立与专家学者的经常性联系制度,举办专家讲座或选送人员到高等院校进行培训,加快公诉人知识的补充和更新,以理论素养的提高促进公诉案件质量的提高。其次在业务分工上,要更多地让优秀公诉人承办疑难复杂案件和有重大社会影响的案件,使他们从繁忙的事务性工作中解脱出来,并把普通案件、社会影响小的案件交给新手办理,同时注重做好传、帮、带工作,以带动整体水平的提高。
(二)公诉改革机制。刑事诉讼法修改后,庭审方式由法官纠问式向控辩对抗式转变,公诉工作由保守、被动,变得趋向开放、主动,并初步确立了现代司法诉讼理念。公诉人必须增强改革创新意识,在全面推行主诉检察官办案责任制的基础上,不断发展完善各项诉讼活动。1、积极施行刑事案件普通程序简化审改革。通过这项改革,减少了庭审中不必要的内容,使公诉人从不必要的工作中解脱出来,全力以赴处理和应对棘手问题,以保证案件质量。2、规范和完善“公诉引导侦查取证”制度。为使侦查机关准确地把握证据标准,防止贻误取证的有利时机,避免漏查、漏补案件的主要证据,公诉人要适时介入侦查活动、正确引导侦查取证,切实提高案件取证质量和证明体系的完整性,为提高案件质量奠定坚实的基础。3、普遍建立与公安机关定期联席会议制度、退回补充侦查协商制度、个案侦查失误通报制度、专题经验交流制度、重大案件庭前会审制度等举措,使公诉案件质量得到普遍的提高。4、探索建立职业公诉人制度。当前,控辩对抗式庭审对公诉人专业化程度的要求越来越高。要提高公诉人的综合素质,保持队伍的稳定性和战斗力,必须建立职业公诉人制度。职业公诉人是指在检察长的领导下,承担公诉工作职责,享有一定权利并承担相应义务,具有相应行政级别,能够相对独立地行使检察职权并具有较高待遇,长期从事公诉工作的主诉检察官。职业公诉人不再担任任何行政职务,一心一意钻研公诉业务,认真履行法律赋予的公诉职责。
(三)诉讼监督机制。如前所述,公诉案件的办案质量,不仅仅体现在审查起诉这一个环节上,还与侦查、审判等环节的工作息息相关。因此,公诉部门要充分利用刑事诉讼监督这一宪法和法律赋予的神圣职责,在刑事诉讼法的各个环节进行有效地监督,用诉讼监督机制来保证案件质量前展至侦查阶段后延至审判阶段。1、强化错案意识,依法纠正冤假错案。公诉人要认真细致,严把案件质量关,坚持对案件的全面审查原则。同时,根据案件情况积极开展自查及时发现并纠正一批错案。2、依法追诉漏罪和漏犯。公诉部门要始终把追诉漏罪和漏犯作为评判公诉案件质量的重要量化指标之一,在办案中严格把关,避免有罪不罚、以钱代罚等情况出现,使犯罪分子得到应有的惩罚。3、切实加强刑事抗诉工作。公诉部门要牢固树立监督意识,在“敢抗、善抗、抗准”上下功夫,要在重视对重罪轻判、有罪判无罪的案件提出抗诉的同时,抓住轻罪重判等因法官认识误区和盲点导致错判的案件提出抗诉,保证刑事抗诉的全面性。
(四)规范程序机制。办案程序不仅具有公正价值,能够保障诉讼参与人的合法权益,而且具有工具价值,能够保障刑事实体法的正确执行。如果办案程序不规范,执法随意性大,则反映了公诉部门案件管理工作薄弱,也直接影响案件质量的高低。因此,我们要进一步规范办案程序。1、规范审查工作。在审查案件中,要重点审查事实是否清楚、证据是否充分、定性是否正确三个方面。同时,要根据公诉案件的特点,坚持从证据入手,严把案件质量关,即一方面要细致审查证据的合法性、真实性和关联性,确保证据符合证据要求;另一方面要注意收集不同种类证据,坚持全方位、多角度证实犯罪。法定期限内审查完毕后,要按照文书规范化标准,制作审查报告,详细向部门负责人以及分管检察长报告案件的事实认定、证据分析、处理意见等实体问题以及退侦补查、采取强制措施、追诉等程序事项,并做好起诉或不起诉的准备工作。2、规范出庭公诉。在鼓励公诉人充分发挥自己才干,做好出庭公诉工作的同时,要从文书制作、出庭用语、公诉形象、举证示证、辩论技巧等多方面,在总结实践的基础上,制定一系列细致的规范和标准,加强出庭公诉规范化建设,保证公诉的公正高效。3、严格疑难复杂案件处理程序。对可能判无罪的案件、内部有不同意见的案件、犯罪嫌疑人翻供的自侦案件、决定不起诉的案件,主诉检察官在作出决定之前,必须报告部门负责人或分管检察长,组织集体讨论,必要时提交检察委员会讨论。4、严格请示、汇报、备案制度。公诉工作要贯彻全市“一盘棋”思想,对重大疑难案件、意见不能统一的案件、公检法有分歧的案件,坚持向上级业务部门请示、汇报、备案制度,加强对个案的监督、指导,着力解决实际问题,确保上下认识统一、信息畅通、监督准确、指导及时。

         广东省五华县人民检察院 张碧波
            电话:13826623128       
  


旅游行政处罚办法

国家旅游局


国家旅游局令

第38号




  《旅游行政处罚办法》已经2013年2月27日国家旅游局第3次局长办公会议审议通过,现予公布,自2013年10月1日起施行。



       
国家旅游局局长:邵琪伟

2013年5月12日



旅游行政处罚办法



  第一章 总则
  第一条 为规范旅游行政处罚行为,维护旅游市场秩序,保护旅游者、旅游经营者和旅游从业人员的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国旅游法》及有关法律、法规,制定本办法。
  第二条 旅游行政处罚的实施和监督,应当遵守《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国旅游法》及有关法律、法规和本办法的规定。
  第三条 实施旅游行政处罚,应当遵循合法合理、公正公开、处罚与教育相结合的原则。
  第四条 旅游行政处罚的种类包括:
  (一)警告;
  (二)罚款;
  (三)没收违法所得;
  (四)暂停或者取消出国(境)旅游业务经营资格;
  (五)责令停业整顿;
  (六)暂扣或者吊销导游证、领队证;
  (七)吊销旅行社业务经营许可证;
  (八)法律、行政法规规定的其他种类。
  第五条 县级以上人民政府组织旅游主管部门、有关主管部门和工商行政管理、产品质量监督、交通等执法部门对相关旅游经营行为实施监督检查。
  县级以上旅游主管部门应当在同级人民政府的组织和领导下,加强与相关部门的执法协作和联合检查。
  县级以上地方旅游主管部门应当逐步建立跨地区协同执法机制,加强执法协作,共享旅游违法行为查处信息,配合、协助其他地区旅游主管部门依法对本地区旅游经营者和从业人员实施的行政处罚。
  第六条 对在行政处罚中获取的涉及相对人商业秘密或者个人隐私的内容,旅游主管部门及其执法人员应当予以保密。
  第七条 除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,行政处罚结果应当向社会公开。
  第二章 旅游行政处罚的实施主体与管辖
  第八条 县级以上旅游主管部门应当在法定职权范围内实施行政处罚。
  法律、法规授权从事旅游执法的机构,应当在法定授权范围内以自己的名义实施行政处罚,并对该行为的后果独立承担法律责任。
  第九条 旅游主管部门可以在其法定职权范围内委托符合法定条件的旅游质监执法机构实施行政处罚,并对该行为的后果承担法律责任。受委托机构在委托范围内,以作出委托的旅游主管部门的名义实施行政处罚。
  旅游主管部门委托实施行政处罚的,应当与受委托机构签订书面委托书,载明受委托机构名称、委托的依据、事项、权限和责任等内容,报上一级旅游主管部门备案,并将受委托机构名称、委托权限和事项向社会公示。
委托实施行政处罚,可以设定委托期限。
  第十条 县级以上旅游主管部门应当加强行政执法队伍建设,强化对执法人员的教育和培训,全面提高执法人员素质。
  国家旅游局执法人员应当取得本局颁发的行政执法证件;县级以上地方旅游主管部门的执法人员应当取得县级以上地方人民政府颁发的行政执法证件。
  第十一条 旅游行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方旅游主管部门管辖。
  旅行社组织境内旅游,旅游主管部门在查处地接社的违法行为时,发现组团社有其他违法行为的,应当将有关材料或其副本送组团社所在地县级以上地方旅游主管部门。旅行社组织出境旅游违法行为的处罚,由组团社所在地县级以上地方旅游主管部门管辖。
  第十二条 国家旅游局负责查处在全国范围内有重大影响的案件。
  省、自治区、直辖市旅游主管部门负责查处本地区内重大、复杂的案件。
  设区的市级和县级旅游主管部门的管辖权限,由省、自治区、直辖市旅游主管部门确定。
  吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证或者取消出国(境)旅游业务经营资格的行政处罚,由设区的市级以上旅游主管部门作出。
  第十三条 旅游主管部门发现已立案的案件不属于自己管辖的,应当在10日内移送有管辖权的旅游主管部门或者其它部门处理。接受移送的旅游主管部门认为案件不属于本部门管辖的,应当报上级旅游主管部门指定管辖,不得再自行移送。
  违法行为构成犯罪的,应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,将案件移送司法机关,不得以行政处罚代替刑事处罚。
  第十四条 两个以上旅游主管部门都有管辖权的行政处罚案件,由最先立案的旅游主管部门管辖,或者由相关旅游主管部门协商;协商不成的,报共同的上级旅游主管部门指定管辖。
  第十五条 上级旅游主管部门有权查处下级旅游主管部门管辖的案件,也可以把自己管辖的案件移交下级旅游主管部门查处。
下级旅游主管部门对其管辖的案件,认为需要由上级旅游主管部门查处的,可以报请上级旅游主管部门决定。
  第三章 旅游行政处罚的适用
  第十六条 国家旅游局逐步建立、完善旅游行政裁量权指导标准。各级旅游主管部门行使旅游行政处罚裁量权应当综合考虑下列情节:
  (一)违法行为的具体方式、手段、程度或者次数;
  (二)违法行为危害的对象或者所造成的危害后果;
  (三)当事人改正违法行为的态度、措施和效果;
  (四)当事人的主观过错程度。
  旅游主管部门实施处罚时,对性质相同、情节相近、危害后果基本相当、违法主体类同的违法行为,处罚种类及处罚幅度应当基本一致。
  第十七条 当事人的同一违法行为同时违反两个以上法律、法规或者规章规定的,效力高的优先适用。
  法律、法规、规章规定两种以上处罚可以单处或者并处的,可以选择适用;规定应当并处的,不得选择适用。
  对当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
  第十八条 违法行为轻微并及时纠正,且没有造成危害后果的,不予处罚。违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚,但法律另有规定的除外。
  第十九条 有下列情形之一的,应当从轻或者减轻处罚:
  (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;
  (二)受他人胁迫实施违法行为的;
  (三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;
  (四)其他依法应当从轻或者减轻处罚的情形。
  第二十条 执法人员在现场检查中发现违法行为或者实施行政处罚时,应当责令当事人立即改正违法行为。不能立即改正的,应当责令限期改正,限期改正期限一般不得超过15日,改正期间当事人应当停止相关违法行为。
  责令改正应当以书面形式作出,可以一并列入行政处罚决定书。单独出具责令改正通知书的,应当说明违法行为的事实,以及责令改正的依据、期限、要求。

  第四章 旅游行政处罚的一般程序
  第一节 立案和调查
  第二十一条 旅游主管部门在监督检查、接到举报、处理投诉或者接受移送、交办的案件,发现当事人的行为涉嫌违反旅游法律、法规、规章时,对符合下列条件的,应当在7个工作日内立案:
  (一)对该行为可能作出行政处罚的;
  (二)属于本部门管辖的;
  (三)违法行为未过追责时效的。
  立案应当经案件承办机构或者旅游主管部门负责人批准。
  案件情况复杂的,经承办机构负责人批准,立案时间可以延长至14个工作日内。
  第二十二条 旅游主管部门对不符合立案条件的,不予立案;立案后发现不符合立案条件的,应当撤销立案。
  对实名投诉、举报不予立案或者撤销立案的,应当告知投诉人、举报人,并说明理由。
  第二十三条 在现场检查中发现旅游违法行为时,认为证据以后难以取得的,可以先行调查取证,并在10日内决定是否立案和补办立案手续。
  第二十四条 对已经立案的案件,案件承办机构应当指定两名以上的执法人员承办,及时组织调查取证。
  第二十五条 执法人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其代理人也有权申请其回避:
  (一)是本案当事人或者其近亲属的;
  (二)本人或者其近亲属与本案有直接利害关系的;
  (三)与当事人有其他关系,可能影响公正执法的。
  第二十六条 需要委托其他旅游主管部门协助调查取证的,应当出具书面委托调查函。受委托的旅游主管部门应当予以协助;有正当理由确实无法协助的,应当及时函告。
  第二十七条 执法人员在调查、检查时,有权采取下列措施:
  (一)进入有关场所进行检查、勘验、先行登记保存证据、录音、拍照、录像;
  (二)询问当事人及有关人员,要求其说明相关事项和提供有关材料;
  (三)查阅、复制经营记录和其他有关材料。
  第二十八条 执法人员在调查、检查时,应当遵守下列规定:
  (一)不得少于两人;
  (二)佩戴执法标志,并向当事人或者有关人员出示执法证件;
  (三)全面、客观、及时、公正地调查违法事实、违法情节和危害后果等情况;
  (四)询问当事人时,应当告知其依法享有的权利;
  (五)依法收集与案件有关的证据,不得以诱导、欺骗等违法手段获取证据;
  (六)如实记录当事人、证人或者其他有关人员的陈述;
  (七)除必要情况外,应当避免延误团队旅游行程。
  第二十九条 旅游行政处罚的证据包括当事人的陈述和辩解、证人证言、现场笔录、勘验笔录、询问笔录、听证笔录、鉴定意见、视听资料、电子数据和书证、物证等。
  据以认定事实的证据,应当合法取得,并经查证属实。
  旅游主管部门办理移送或者指定管辖的案件,应当对原案件办理部门依法取得的证据进行核实。
  第三十条 执法人员现场检查、勘验时,应当通知当事人到场,可以采取拍照、录像或者其他方式记录现场情况,并制作笔录,载明时间、地点和事件等内容。无法找到当事人、当事人拒绝到场或者在笔录上签名、盖章的,应当注明原因。有其亲属、所在单位人员或者基层组织人员等其他人在现场的,可由其他人签名。
  第三十一条 执法人员询问当事人和有关人员时,应当单独进行,并制作询问笔录,由执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。一份询问笔录只能对应一个被询问人、陈述人或者谈话人。
  第三十二条 执法人员应当收集、调取与案件有关的书证、物证、视听资料和电子数据等原始凭证作为证据,调取原始证据确有困难的,可以提取相应的复印件、复制件、照片、节录本或者录像。
  书证应当经核对与原件无误,注明出证日期和证据出处,由证据提供人和执法人员签名或者盖章;证据提供人拒绝签名或者盖章的,应当注明原因。
  第三十三条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经旅游主管部门负责人批准,执法人员可以采取先行登记保存措施,并移转保存。执法人员难以保存或者无须移转的,可以就地保存。
  情况紧急的,执法人员可以先采取登记保存措施,再报请旅游主管部门负责人批准。
  先行登记保存有关证据,应当当场出具先行登记保存证据决定书,载明先行登记保存证据的名称、单位、数量以及保存地点、时间、要求等内容,送达当事人。
  第三十四条 对于先行登记保存的证据,应当在7日内采取下列措施:
  (一)及时采取记录、复制、拍照、录像、公证等证据保全措施;
  (二)需要鉴定的,送交鉴定。
  旅游主管部门应当在期限届满前,解除先行登记保存措施。已移转保存的,应当返还当事人。
  第三十五条 有下列情形之一的,可以终结调查:
  (一)违法事实清楚、证据充分的;
  (二)违法事实不成立的;
  (三)作为当事人的自然人死亡的;
  (四)作为当事人的法人或者其他组织终止,无法人或者其他组织承受其权利义务,又无其他关系人可以追查的;
  (五)其他依法应当终结调查的情形。
  调查终结后,对违法行为应当给予处罚的,执法人员应当提出行政处罚建议,并报案件承办机构或者旅游主管部门负责人批准;不予处罚或者免予处罚的,报案件承办机构或者旅游主管部门负责人批准后,终止案件。
  第二节 告知和听证
  第三十六条 旅游主管部门在作出行政处罚决定前,应当以书面形式告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据和当事人依法享有的陈述、申辩权利。
  旅游主管部门可以就违法行为的性质、情节、危害后果、主观过错等因素,以及选择的处罚种类、幅度等情况,向当事人作出说明。
  第三十七条 旅游主管部门应当充分听取当事人的陈述和申辩并制作笔录,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当予以采纳;不能成立而不予采纳的,应当向当事人说明理由。
  旅游主管部门不得因当事人申辩而加重处罚。
  第三十八条 旅游主管部门作出较大数额罚款、没收较大数额违法所得、取消出国(境)旅游业务经营资格、责令停业整顿、吊销旅行社业务经营许可证、导游证或者领队证等行政处罚决定前,应当以书面形式告知当事人有申请听证的权利。
  听证告知的内容应当包括,提出听证申请的期限,未如期提出申请的法律后果,以及受理听证申请的旅游主管部门名称、地址等内容。
  第一款所称较大数额,对公民为1万元人民币以上、对法人或者其他组织为5万元人民币以上;地方人民代表大会及其常务委员会或者地方人民政府另有规定的,从其规定。
  第三十九条 听证应当遵循公开、公正和效率的原则,保障当事人的合法权益。
  除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开听证。
  第四十条 当事人要求听证的,应当在收到行政处罚听证告知书后3日内,向听证部门提出申请。
  旅游主管部门接到申请后,应当在30日内举行听证,并在听证7日前,将举行听证的时间、地点、主持人,以及当事人可以申请听证回避、公开、延期、委托代理人、提供证据等事项,书面通知当事人。
  申请人不是本案当事人,当事人未在规定期限内提出申请,或者有其他不符合听证条件的情形,旅游主管部门可以不举行听证,但应当向申请人说明理由。
  第四十一条 同一旅游行政处罚案件的两个以上当事人分别提出听证申请的,可以合并举行听证;部分当事人提出听证申请的,可以只对该部分当事人的有关情况进行听证。
  第四十二条 当事人应当按期参加听证,未按期参加听证且未事先说明理由的,视为放弃听证权利。
  当事人有正当理由要求延期的,经听证承办机构负责人批准可以延期一次,并通知听证参加人。延期不得超过15日。
  第四十三条 听证应当由旅游主管部门负责法制工作的机构承办。听证由一名主持人和若干名听证员组织,也可以由主持人一人组织。听证主持人、听证员、书记员应当由旅游主管部门负责人指定的非本案调查人员担任。
  涉及专业知识的听证案件,可以邀请有关专家担任听证员。
  听证参加人由案件调查人员、当事人和与本案处理结果有直接利害关系的第三人及其委托代理人等组成。公开举行的听证,公民、法人或者其他组织可以申请参加旁听。
  当事人认为听证主持人、听证员或者书记员与本案有直接利害关系的,有权向旅游主管部门提出回避申请。
  第四十四条 当事人在听证中有下列权利:
  (一)对案件事实、适用法律及有关情况进行陈述和申辩;
  (二)对案件调查人员提出的证据进行质证并提出新的证据;
  (三)核对听证笔录,依法查阅案卷相关证据材料。
  当事人、案件调查人员、第三人、有关证人举证、质证应当客观、真实,如实陈述案件事实和回答主持人的提问,遵守听证纪律。
听证主持人有权对参加人不当的辩论内容予以制止,维护正常的听证程序。听证参加人和旁听人员违反听证纪律的,听证主持人可以予以警告,情节特别严重的,可以责令其退出会场。
  第四十五条 组织听证应当按下列程序进行:
  (一)听证主持人询问核实案件调查人员、听证当事人、第三人的身份,宣布听证的目的、会场纪律、注意事项、当事人的权利和义务,介绍听证主持人、听证员和书记员,询问当事人、第三人是否申请回避,宣布听证开始;
  (二)调查人员就当事人的违法事实进行陈述,并向听证主持人提交有关证据、处罚依据;
  (三)当事人就案件的事实进行陈述和辩解,提交有关证据;
  (四)第三人陈述事实,并就其要求提出理由,提交证据;
  (五)调查人员、当事人、第三人对相关证据进行质证,听证主持人对重要的事实及证据予以核实;
  (六)调查人员、当事人、第三人就与本案相关的事实、处罚理由和依据进行辩论;
  (七)调查人员、当事人、第三人作最后陈述;
  (八)主持人宣布听证结束。
  听证过程应当制作笔录,案件调查人员、当事人、第三人应当在听证结束后核对听证笔录,确认无误后签名或者盖章。
  第四十六条 听证主持人认为听证过程中提出的新的事实、理由、依据有待进一步调查核实或者鉴定的,可以中止听证并通知听证参加人。经调查核实或者作出鉴定意见后,应当恢复听证。
  第四十七条 有下列情形之一的,终止听证:
  (一)申请人撤回听证申请的;
  (二)申请人无正当理由不参加听证会、在听证中擅自退场,或者严重违反听证纪律被听证主持人责令退场的;
  (三)应当终止听证的其他情形。
  听证举行过程中终止听证的,应当记入听证笔录。
  第四十八条 听证结束后,听证主持人应当向旅游主管部门提交听证报告,并对拟作出的行政处罚决定,依照下列情形提出意见:
  (一)违法事实清楚、证据充分、适用法律、法规、规章正确,过罚相当的,建议作出处罚;
  (二)违法事实清楚、证据充分,但适用法律、法规、规章错误或者处罚显失公正的,建议重新作出处罚;
  (三)违法事实不清、证据不足,或者由于违反法定程序可能影响案件公正处理的,建议另行指定执法人员重新调查。
  听证会结束后,行政处罚决定作出前,执法人员发现新的违法事实,对当事人可能加重处罚的,应当按照本办法第三十六条、第四十条的规定,重新履行处罚决定告知和听证告知程序。
  第四十九条 旅游主管部门组织听证所需费用,列入本部门行政经费,不得向当事人收取任何费用。
  第三节 审查和决定
  第五十条 案件调查终结并依法告知、听证后,需要作出行政处罚的,执法人员应当填写行政处罚审批表,经案件承办机构负责人同意后,报旅游主管部门负责人批准。
  旅游主管部门应当对调查结果进行审查,根据下列情况,分别作出处理:
  (一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;
  (二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;
  (三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;
  (四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。
  对情节复杂的案件或者因重大违法行为给予公民3万元以上罚款、法人或者其他组织20万元以上罚款,取消出国(境)旅游业务经营资格,责令停业整顿,吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证等行政处罚的,旅游主管部门负责人应当集体讨论决定。地方人民代表大会及其常务委员会或者地方人民政府对集体讨论的情形另有规定的,从其规定。
  第五十一条 决定给予行政处罚的,应当制作行政处罚决定书。旅游行政处罚决定书应当载明下列内容:
  (一)当事人的姓名或者名称、证照号码、地址、联系方式等基本情况;
  (二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;
  (三)行政处罚的种类和依据;
  (四)行政处罚的履行方式和期限;
  (五)逾期不缴纳罚款的后果;
  (六)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
  (七)作出行政处罚决定的旅游主管部门名称和作出决定的日期,并加盖部门印章。
  第五十二条 旅游行政处罚案件应当自立案之日起的3个月内作出决定;案情复杂或者重大的,经旅游主管部门负责人批准可以延长,但不得超过3个月。
  案件办理过程中组织听证、鉴定证据、送达文书,以及请示法律适用或者解释的时间,不计入期限。
  第五十三条 旅游行政处罚文书应当送达当事人,并符合下列要求:
  (一)有送达回证并直接送交受送达人,由受送达人在送达回证上载明收到的日期,并签名或者盖章;
  (二)受送达人是个人的,本人不在交他的同住成年家属签收,并在送达回证上载明与受送达人的关系;
  (三)受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收的,送达人可以邀请有关基层组织的代表或者有关人员到场,说明情况,在送达回证上载明拒收的事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把文书留置受送达人的住所或者收发部门,也可以把文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程;
  (四)受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织办公室、收发室等负责收件的人签收或者盖章,拒绝签收或者盖章的,适用第(三)项留置送达的规定;
  (五)经受送达人同意,可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达行政处罚决定书以外的文书;
  (六)受送达人有代理人或者指定代收人的,可以送交代理人或者代收人签收并载明受当事人委托的情况;
  (七)直接送达确有困难的,可以用挂号信邮寄送达,也可以委托当地旅游主管部门代为送达,代收机关收到文书后,应当立即送交受送达人签收。
  受送达人下落不明,或者以前款规定的方式无法送达的,可以在受送达人原住所地张贴公告,或者通过报刊、旅游部门网站公告送达,执法人员应当在送达文书上注明原因和经过。自公告发布之日起经过60日,即视为送达。
  第五十四条 旅游行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,旅游主管部门应当按照本办法第五十三条的规定,在7日内送达当事人,并根据需要抄送与案件有关的单位和个人。
  第五十五条 在案件处理过程中,当事人委托代理人的,应当提交授权委托书,载明委托人及其代理人的基本信息、委托事项及权限、代理权的起止日期、委托日期和委托人签名或者盖章。
  第五十六条 违法行为发生地的旅游主管部门对非本部门许可的旅游经营者作出行政处罚的,应当依法将被处罚人的违法事实、处理结果告知原许可的旅游主管部门。取消出国(境)旅游业务经营资格或者吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证的,原许可的旅游主管部门应当注销或者换发许可证件。
  第五章 旅游行政处罚的简易程序
  第五十七条 违法事实清楚、证据确凿并有法定依据,对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的旅游行政处罚,可以适用本章简易程序,当场作出行政处罚决定。
  第五十八条 当场作出旅游行政处罚决定时,执法人员应当制作笔录,并遵守下列规定:
  (一)不得少于两人,并向当事人出示行政执法证件;
  (二)向当事人说明违法的事实、处罚的理由和依据以及拟给予的行政处罚;
  (三)询问当事人对违法事实、处罚依据是否有异议,并告知当事人有陈述、申辩的权利,听取当事人的陈述和申辩;
  (四)责令当事人改正违法行为,并填写预定格式、编有号码、盖有旅游主管部门印章的行政处罚决定书,由执法人员和当事人签名或者盖章,并将行政处罚决定书当场交付当事人;
  (五)依法当场收缴罚款的,应当向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。
  当场作出行政处罚决定的,执法人员应当在决定之日起3日内向旅游主管部门报告;当场收缴的罚款应当在规定时限内存入指定的银行。
  第五十九条 当场处罚决定书应当载明第五十一条规定的内容和作出处罚的地点。
  第六章 旅游行政处罚的执行
  第六十条 当事人应当在行政处罚决定书确定的期限内,履行处罚决定;被处以罚款的,应当自收到行政处罚决定书之日起15日内,向指定的银行缴纳罚款。
  申请行政复议或者提起行政诉讼的,不停止行政处罚决定的执行,但有下列情形的除外:
  (一)处罚机关认为需要停止执行的;
  (二)行政复议机关认为需要停止执行的;
  (三)申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理决定停止执行,或者人民法院认为执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会性公共利益,裁定停止执行的;
  (四)法律、法规规定的其他情形。
  第六十一条 当事人逾期不履行处罚决定的,作出处罚决定的旅游主管部门可以采取下列措施:
  (一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款,但加处罚款的数额不得超出罚款额;
  (二)向旅游主管部门所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。
  第六十二条 申请人民法院强制执行应当在下列期限内提出:
  (一)行政处罚决定书送达后,当事人未申请行政复议或者提起行政诉讼的,在处罚决定书送达之日起3个月后起算的3个月内;
  (二)复议决定书送达后当事人未提起行政诉讼的,在复议决定书送达之日起15日后起算的3个月内;
  (三)人民法院对当事人提起行政诉讼作出的判决、裁定生效之日起3个月内。
  第六十三条 旅游主管部门申请人民法院强制执行前,应当催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出,并载明下列事项:
  (一)履行义务的期限;
  (二)履行义务的方式;
  (三)涉及金钱给付的,应当有明确的金额和给付方式;
  (四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。
  旅游主管部门应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳。
  催告书送达10日后当事人仍未履行义务的,可以申请强制执行。
  第六十四条 旅游主管部门向人民法院申请强制执行,应当提供下列材料:
  (一)强制执行申请书;
  (二)处罚决定书及作出决定的事实、理由和依据;
  (三)旅游主管部门的催告及当事人的陈述或申辩情况;
  (四)申请强制执行标的情况;
  (五)法律、行政法规规定的其他材料。
  强制执行申请书应当由旅游主管部门负责人签名,加盖旅游主管部门的印章,并注明日期。
  第六十五条 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,应当在行政处罚决定书确定的缴纳期限届满前,向作出行政处罚决定的旅游主管部门提出延期或者分期缴纳的书面申请。
  批准当事人延期或者分期缴纳罚款的,应当制作同意延期(分期)缴纳罚款通知书,送达当事人,并告知当事人缴纳罚款时,应当向收缴机构出示。
  延期、分期缴纳罚款的,最长不得超过6个月,或者最后一期缴纳时间不得晚于申请人民法院强制执行的最后期限。
  第六十六条 旅游主管部门和执法人员应当严格执行罚缴分离的规定,不得非法自行收缴罚款。
  罚没款及没收物品的变价款,应当全部上缴国库,任何单位和个人不得截留、私分或者变相私分。
  第七章 旅游行政处罚的结案和归档
  第六十七条 有下列情形之一的,应当结案:
  (一)行政处罚决定由当事人履行完毕的;
  (二)行政处罚决定依法强制执行完毕的;
  (三)不予处罚或者免予处罚等无须执行的;
  (四)行政处罚决定被依法撤销的;
  (五)旅游主管部门认为可以结案的其他情形。
  第六十八条 结案的旅游行政处罚案件,应当制作结案报告,报案件承办机构负责人批准。结案报告应当包括案由、案源、立案时间、当事人基本情况、主要案情、案件办理情况、复议和诉讼情况、执行情况、承办人结案意见等内容。
  第六十九条 旅游行政处罚案件结案后15日内,案件承办人员应当将案件材料立卷,并符合下列要求:
  (一)一案一卷;
  (二)与案件相关的各类文书应当齐全,手续完备;
  (三)书写文书用签字笔或者钢笔;
  (四)案卷装订应当规范有序,符合文档要求。
  第七十条 案卷材料可以分为正卷、副卷。主要文书、外部程序的材料立正卷;请示报告与批示、集体讨论材料、涉密文件等内部程序的材料立副卷。
  第七十一条 立卷完成后应当立即将案卷统一归档。案卷保管及查阅,按档案管理有关规定执行,任何单位、个人不得非法修改、增加、抽取案卷材料。
  第八章 旅游行政处罚的监督
  第七十二条 各级旅游主管部门应当加强行政处罚监督工作。
  各级旅游主管部门负责对本部门和受其委托的旅游质监执法机构实施的行政处罚行为,进行督促、检查和纠正;上级旅游主管部门负责对下级旅游主管部门及其委托的旅游质监执法机构实施的行政处罚行为,进行督促、检查和纠正。
  各级旅游主管部门法制工作机构,应当在本级旅游主管部门的组织、领导下,具体实施、协调和指导行政处罚工作。
  各级旅游主管部门应当设立法制工作机构或者配备行政执法监督检查人员。
  第七十三条 旅游行政处罚监督的主要内容包括:
  (一)旅游行政执法主体资格是否符合规定;
  (二)执法人员及其执法证件是否合法、有效;
  (三)行政检查和行政处罚行为是否符合权限;
  (四)对违法行为查处是否及时;
  (五)适用的行政处罚依据是否准确、规范;
  (六)行政处罚的种类和幅度是否合法、适当;
  (七)行政处罚程序是否合法;
  (八)行政处罚文书使用是否规范;
  (九)重大行政处罚备案情况。
  第七十四条 对旅游行政处罚的监督,可以采取定期或者不定期方式,通过案卷评查和现场检查等形式进行;处理对行政处罚行为的投诉、举报时,可以进行调查、查询,调阅旅游行政处罚案卷和其他有关材料。
  第七十五条 各级旅游主管部门及其委托的旅游质监执法机构不履行法定职责,或者实施的行政处罚行为违反法律、法规和本办法规定、处罚不当的,应当主动纠正。
  上级旅游主管部门在行政处罚监督中,发现下级旅游主管部门有不履行法定职责、处罚不当或者实施的行政处罚行为违反法律、法规和本办法规定等情形的,应当责令其纠正。
  第七十六条 重大旅游行政处罚案件实行备案制度。
  县级以上地方旅游主管部门作出的行政处罚决定,符合本办法第三十八条第一款规定的听证条件的,应当自结案之日起15日内,将行政处罚决定书的副本,报上一级旅游主管部门备案。
  第七十七条 旅游行政处罚实行工作报告制度。
  县级以上地方旅游主管部门应当分别于当年7月和翌年1月,汇总本地区旅游行政处罚案件,并对旅游行政处罚工作的基本情况、存在的问题以及改进建议,提出工作报告,报上一级旅游主管部门。
  省、自治区、直辖市旅游主管部门应当在当年8月31日和翌年2月28日前,将工作总结和案件汇总情况报国家旅游局。
  第七十八条 承担行政复议职责的旅游主管部门应当认真履行行政复议职责,依照有关规定配备专职行政复议人员,依法对违法的行政处罚决定予以撤销、变更或者确认,保障法律、法规的正确实施和对行政处罚工作的监督。
  第七十九条 各级旅游主管部门应当建立健全对案件承办机构和执法人员旅游行政处罚工作的投诉、举报制度,并公布投诉、举报电话。受理投诉、举报的机构应当按照信访、纪检等有关规定对投诉、举报内容核查处理或者责成有关机构核查处理,并将处理结果通知投诉、举报人。受理举报、投诉的部门应当为举报、投诉人保密。
  第八十条 各级旅游主管部门可以采取组织考评、个人自我考评和互查互评相结合,案卷评查和听取行政相对人意见相结合,日常评议考核和年度评议考核相结合的方法,对本部门案件承办机构和执法人员的行政处罚工作进行评议考核。
  第八十一条 对在行政处罚工作中做出显著成绩和贡献的单位和个人,旅游主管部门可以依照国家或者地方的有关规定给予表彰和奖励。
旅游行政执法人员有下列行为之一的,由任免机关、监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不依法履行行政执法职责的;
  (二)滥用职权、徇私舞弊的;
  (三)其他失职、渎职的行为。
  第九章 附则
  第八十二条 本办法有关期间的规定,除第二十一条的规定外,均按自然日计算。期间开始之日,不计算在内。期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。行政处罚文书在期满前邮寄的,视为在有效期内。
  第八十三条 本办法所称的“以上”包括本数或者本级,所称的“以下”不包括本数。
  第八十四条 省、自治区、直辖市人民政府决定旅游行政处罚权由其他部门集中行使的,其旅游行政处罚的实施参照适用本办法。
  第八十五条 本办法自2013年10月1日起施行。