夫妻一方财产婚后收益处理问题探析/章国栋

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 06:43:18   浏览:8057   来源:法律资料网
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  2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(下称《婚姻法司法解释(三)》)第五条规定:“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。”本文从法律、道德等角度对该规定进行规范性、合理性、实践性等方面的探讨。

  规范性探析

1.收益与孳息之概念适用及其相互关系的规范性 (1)收益的概念。所谓收益,简而言之即生产上或商业上的收入,或者是获得利益与好处。从历史上看,收益概念最早出现在经济学中,一般定义为“在期末、期初保持同等富裕程度的前提下,一个人可以在该时期消费的最大金额。”(2)孳息的概念。孳息又分为天然孳息和法定孳息。天然孳息,是指物依照自然规律而产生的出产物或收获物;法定孳息,是原物参与到租赁、投资等民事法律关系中,依法获得的报酬,通常表现为租金、红利和利息。(3)收益与孳息的区别与联系。收益实为孽息的上位概念,收益包括孳息但远远超出孳息之范围。

2.增值与自然增值之选择适用的规范性 从广义上理解,只要是物或权利所产生的价值增长都能划入“增值”之范畴,当然也应包括“收益”和“孳息”。但这不免导致法条中各个概念之间的混淆或者交叉,难以保证法律适用的准确性与规范性。故《婚姻法司法解释(三)》采用“增值”之狭义理解,并对增值所包含的“主动增值”与“自然增值”进行了划分,以夫妻一方个人财产在婚姻存续期间增值所基于的主观的主动性行为或客观的被动性原因为标准。因此,《婚姻法司法解释(三)》以“收益”、“孳息”、“自然增值”等规范性概念,较为准确地划分了夫妻一方个人财产在婚姻存续期间的范围与成分,明确了孳息和自然增值的个人财产属性,便于理解、区分与适用。

合理性探析

夫妻共同财产制系我国婚姻家庭法律制度之基本形态与一般原则,其立法的价值取向侧重于维护婚姻家庭共同生活。而《婚姻法司法解释(三)》第五条的规定使我国婚姻家庭财产方面的法律法规形成了一般原则加例外规定的模式。

1.夫妻财产制度的市场因素合理性 从婚姻缔结之前来看,夫妻一方在婚前拥有的私人财产,从数量、规模、地域以及类型来看,都有所增长,如何在以维护双方感情为先的前提下,进一步保障私人财产安全,具有现实的重要意义,必须辅以更为科学完整的夫妻财产制度。从婚姻存续期间来看,随着夫妻一方个人婚前财产的增多,其婚姻存续期间所带来的收益数量、类型以及获取的方式也日益增长与变化,仅依靠简单的夫妻共同财产制并不足以同时维护好家庭与夫妻个人、夫妻个人之间,以及家庭与社会之间的关系。从婚姻发展状况来看,婚姻家庭因感情因素而走向离婚的情况越来越普遍。因此,法律制度也必须适当地保障离婚中夫妻双方各自的独立人格和经济地位,在一定程度上减少离婚给社会带来的不稳定因素。

2.夫妻财产制度的法律体系合理性 从一般原则来看,婚姻法本身对此存在规定上的缺失。2001年新修订的婚姻法,仅在第十七条规定了夫妻双方在婚姻存续期间获得财产中属于夫妻共同财产的认定标准,在第十八条规定了属于夫妻一方个人财产的认定标准,但未能就夫妻一方个人财产在婚后的变化情况加以规范。

物权法、合同法也只在一般原则认定上进行了相关规定。物权法第一百一十六条对“孳息”做了原则性规定:“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,从其约定。法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。”合同法第一百六十三条亦有关于“孳息”之规定“标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。”

可以看出,原有相关法律规定仅对“孳息”有“认定为个人财产”的一般原则性规定,存在不完整、不明确、例举缺乏必要周延性等问题。

实践性探析

《婚姻法司法解释(三)》第五条之加入,使得我国婚姻家庭方面的法律法规形成了一般原则加例外规定的模式,这里仅就几类可能被忽视之问题与权益予以考量。

1.“夫妻一方个人财产”界定之时间结点问题 《婚姻法司法解释(三)》在对“夫妻一方个人财产”做出规定时,并未就个人财产的取得时间予以明确界定,而时间结点因素对于夫妻财产属性的判断又显得尤为重要,势必造成实践中“婚前”或“婚后”之判断产生争议。类似“条文规定对‘夫妻一方个人财产’并未局限在‘婚前’,故对夫妻在婚姻存续期间所得且应归属于一方个人财产在婚后所产生的收益如何确定归属,亦适用本条规定”的理解虽有其一定的合理性,但仍有值得研究之处:首先,从条文本身的理解来看,如将婚后获得的个人财产亦解释包括其中,条文又何以再定义“婚后产生的收益”。其次,从我国婚姻家庭法律规定的基础来看,系夫妻共同财产制,在此原则性框架下,若夫妻婚姻存续期间之部分所得依照法律条文之规定直接解释或理解为“夫妻一方个人财产”,略显不妥。再者,从已有法律规定来看,所谓婚姻存续期间可能获得的一方个人财产,极有可能包括一方因身体受到伤害获得的医疗赔费、残疾人生活补助等费用,遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产,以及一方专用的生活用品等,此类财产所获之收益再重新归入夫妻共同财产,有违法益保护的初衷与社会普遍的道德观念。

2.“孳息”的无差别处理方式问题 依照《婚姻法司法解释(三)》第五条之规定,孳息被一律排除在共同财产之外。然而,一方面,依照婚姻法及其相关司法解释,直接投资收益和间接投资收益属于夫妻共同财产。投资收益即货币、实物或其他类型资源投入经营而获取的经营性利润,其中,间接投资收益即是与经营行为本身无直接关联的红利、利息等。可见,投资收益与孳息均有重合或交叉,易导致实践中的困难。另一方面,物权法第一百一十六条对孳息归属的规定中,区分天然孳息和法定孳息,并充分考虑了非所有权人占有的目的和当事人自身的意愿,因此,可进一步分不同情形对孳息归属作出认定。

3.夫妻一方个人财产所有权方“主动增值”行为的保护问题 夫妻一方个人财产在婚姻存续期间的自然增值,是指该增值的发生原因是因通货膨胀或市场行情的变化而致,与夫妻一方或双方是否为该财产投入物资、劳动、投资或管理等无关,这在美国法上称为“被动增值”,其应属于个人财产。反之,如果物或权利价格的提升是人为原因产生的,则不属自然增值,美国法上称之为“主动增值”。依照美国法之观念来看,主动增值的财产视为婚姻财产,并在离婚时予以公平分割。如此而言,《婚姻法司法解释(三)》将个人财产婚后自然增值排除在夫妻共同财产之外,而将有夫妻人为投入的财产增值作为共同财产是合适的,也符合我国夫妻共同财产制的基础。但是,实践中,若财产所有权方在婚姻存续期间的人为投入,特别是劳动、努力或管理等非物质类的投入,成为个人财产增值的主要动因,则该增值部分可规定为属其个人所有。

(作者单位:上海市闵行区人民法院)
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国家税务总局关于外商投资企业、外国企业及外籍个人适用税种问题的通知(附英文)

国家税务总局


国家税务总局关于外商投资企业、外国企业及外籍个人适用税种问题的通知(附英文)
国家税务总局
国税发[1994]123号


各省、自治区、直辖市税务局、各计划单列市税务局,海洋石油税务管理局各分局:
最近,一些地方来文来电询问新税制改革后外商投资企业、外国企业和外籍个人适用税种范围问题,现根据有关税法和国务院国发[1994]10号《关于外商投资企业和外国企业适用增值税、消费税、营业税等税收暂行条例有关问题的通知》的规定,明确如下:#13从1994
年1月1日起,外商投资企业、外国企业和外籍个人,应适用以下工商税收法律和暂行条例:
一、全国人大1991年4月9日通过并于同日公布的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》;
二、全国人大1980年9月10日通过、全国人大常委会1993年10月31日修正并同日重新公布的《中华人民共和国个人所得税法》;
三、国务院1993年12月13日发布的《中华人民共和国增值税暂行条例》;
四、国务院1993年12月13日发布的《中华人民共和国消费税暂行条例》;
五、国务院1993年12月13日发布的《中华人民共和国营业税暂行条例》;
六、国务院1993年12月13日发布的《中华人民共和国土地增值税暂行条例》;
七、国务院1993年12月25日发布的《中华人民共和国资源税暂行条例》;
八、国务院1988年8月6日发布的《中华人民共和国印花税暂行条例》;
九、中央人民政府政务院1950年12月19日发布的《屠宰税暂行条例》;
十、中央人民政府政务院1951年8月8日发布的《城市房地产税暂行条例》;
十一、中央人民政府政务院1951年9月13日发布的《车船使用牌照税暂行条例》。

CIRCULAR ON QUESTIONS CONCERNING THE TAX ITEMS APPLICABLE TOENTERPRISE WITH FOREIGN INVESTMENT, FOREIGN ENTERPRISES AND INDIVIDUALFOREIGNERS

(State Administration of Taxation: 9 May 1994 Coded Guo Shui Fa[1994] No. 123)

Whole Doc.

To the tax bureaus of various provinces, autonomous regions and
municipalities, the tax bureaus of various cities with independent
planning and various sub-bureaus of the Offshore Oil Tax Administration:
Recently, we have acknowledged the receipts of letters and cables
from some localities asking about questions concerning the scope of tax
categories applicable to enterprise with foreign investment, foreign
enterprises and individual foreigners after the new tax system reform, in
accordance with related Tax Laws and the stipulations of the State Council
Circular On Questions Related to the Provisional Regulations Concerning
the Collection of Value- Added Tax, Consumption Tax and Business Tax
Applicable to enterprise with foreign investment and Foreign Enterprises,
a document of the State Council Coded Guo Fa [1994] No. 10, the questions
are hereby clarified as follows;
Beginning from January 1, 1994, the following industrial and
commercial tax laws and provisional regulations shall be applicable to
enterprise with foreign investment, foreign enterprises and individual
foreigners:
I. The Law of the People's Republic of China on Income Tax on
enterprise with foreign investment and Foreign Enterprises adopted by the
National People's Congress on April 9, 1991 and published on the same day;
II. The Individual Income Tax Law of the People's Republic of China
adopted by the National People's Congress on September 10, 1980, and
amended by the Standing Committee of the National People's Congress on
October 31, 1993 and re-published on the same day;
III. The Provisional Regulations of the People's Republic of China on
Value-Added Tax Published by the State Council on December 13, 1993;
IV. The Provisional Regulations of the People's Republic of China on
Consumption Tax published by the State Council on December 13, 1993;
V. The Provisional Regulations of the People's Republic of China on
Business Tax published by the State Council on December 13, 1993;
VI. The Provisional Regulations of the People's Republic of China on
Land Value-Added Tax published on December 13, 1993;
VII. The Provisional Regulations of the People's Republic of China on
Resources Tax published by the State Council on December 25, 1993;
VIII. The Provisional Regulations of the People's Republic of China
on Stamp Tax published by the State Council on August 6, 1988;
IX. The Provisional Regulations on Animal Slaughter Tax published by
the Government Administration Council of the Central People's Government
on December 19, 1950;
X. The Interim Regulations on Urban Real Estate Tax published by the
Government Administration Council of the Central People's Government on
August 8, 1951, and
XI. The Interim Regulations on Vehicle and Shipping License Fees
Published by the Government Administration Council of the Central People's
Government on September 13, 1951.



1994年5月11日

揭阳市招标投标管理办法

广东省揭阳市人民政府


揭府令第29号


揭阳市招标投标管理办法



第一条 为规范我市招标投标活动,根据《中华人民共和国招标投标法》和《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》及其他有关规定,结合我市实际,制定本管理办法。

第二条 在本市行政区域内进行招标投标活动,适用本管理办法。

第三条 依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动。所有招标投标活动,都必须按照公平、公正、公开的原则,严格依法办事。

第四条 市、县(市、区)人民政府(管委会)发展和改革部门分别负责本行政区域内招标投标活动的指导和协调,对重点建设项目招标投标活动进行监督检查。市、县(市、区)人民政府(管委会)行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。

第五条对在招标投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法,分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。

工业、商贸流通业、信息产业、水务、交通等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法,分别由经信、水务、交通等行政主管部门负责;各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法,由建设行政主管部门负责;进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法,由外经贸主管部门负责;政府采购项目的招投标活动的监督执法,由财政主管部门负责。

有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题,及时通知项目审批部门,项目审批部门根据情况依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。

第六条 必须进行招标项目的范围包括:

(一)基础设施和公用事业工程建设项目:

1、煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;

2、铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;

3、邮政和电信枢纽,通信、信息网络等邮电通讯项目;

4、防洪、灌溉、水利枢纽、引(供)水,滩涂治理、排涝、水土保持等水利项目;

5、道路、桥梁、轨道交通、污水处理及排放、垃圾处理、排水、地下管道、园林绿化、城市照明、公共停车场等市政设施项目;          

6、生态环境与自然资源保护项目;

7、供水、供电、供气、集中供热等项目;

8、科技、教育、文化、卫生、社会福利、体育、旅游项目;

9、广播电视、新闻出版项目;

10、经济适用住房、解困房、微利房项目;

11、其他基础设施、公用事业、对社会公共利益和公众安全影响较大的项目。

(二)使用国有资金投资、国家融资的工程建设项目:

1、使用各级政府财政性资金,国家机关、国有企业事业单位自有资金及借贷资金的建设项目;

2、使用国家发行债券所筹资金、国家政策性贷款资金、国家对外借款或者担保所筹资金的建设项目,国家授权投资主体融资、国家特许的融资项目。

(三)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织或者外国政府贷款资金,以及国际组织或者外国政府援助资金的建设项目。

(四)使用财政性资金的货物采购和使用国有资金涉及社会公共利益的货物采购项目。

(五)使用财政性资金的勘察、设计、咨询、监理、劳务等服务项目。

(六)关系社会公共利益和国有资金投资效益的服务项目。

(七)国家垄断或者控制产品的经营权出让项目。

(八)选择社会投资主体的政府特许经营项目。

(九)国有自然资源的经营性开发项目。

(十)外商、私营企业和私人投资、捐资,涉及社会公共利益和公众安全的工程建设项目。

(十一)国家和省、市人民政府规定必须进行招标的其他项目。

第七条 必须进行招标项目的规模标准为:

(一)工程建设

1、施工单项合同估算投资100万元人民币以上或者建筑面积1500平方米以上的;

2、与工程建设有关的设备、材料等货物采购单项合同估算价100万元人民币以上的;

3、施工单项合同估算低于上述标准,但项目总投资在1000万元人民币以上的建设工程的土建施工和主要设备购置、安装。                     

(二)货物采购:

1、使用财政性资金采购货物,批量货物价值30万元人民币以

上,单项货物价值10万元人民币以上的;

2、使用国有资金采购关系社会公共利益、公众安全的货物,货物价值50万元人民币以上的。

药品采购按照国家有关部门的规定执行。

(三)服务:

1、勘察、设计、咨询、监理、劳务等服务单项合同估算价50万元人民币以上的;

2、勘察、设计、监理单项合同低于50万元人民币,但项目总投资3000万元人民币以上的;

3、研究开发项目政府资助费用50万元人民币以上的;

4、国有或者国有控股项目贷款额1.5亿元人民币以上,向商业银行贷款的;

5、使用财政性投资2亿元人民币以上的项目向社会选择项目建设组织者的。

(四)特许经营:

1、总投资1亿元人民币以上的政府特许经营建设项目向社会选择投资主体的;

2、出让年经营额100万元人民币以上的公共交通、特定贸易经营场所的经营权的;

3、出让年经营额1000万元人民币以上的道路、供水、电力的经营权的。

第八条 工程建设、货物采购、服务、特许经营项目符合本办法第六条、第七条规定的招标范围及规模标准的,必须进行招标。

符合第六条、第七条规定但不适宜招标的下列项目,经项目审批部门报市人民政府批准,政府采购货物和服务项目经市人民政府采购监督管理部门批准,可以不进行招标:

(一)涉及国家安全和国家秘密的;

(二)抢险救灾的;

(三)利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的;

(四)勘测、设计、咨询等项目,采用特定专利或者专有技术的;

(五)为与现有设备配套而需从该设备原提供者处购买零配件的;

(六)项目标的单一,适宜采取拍卖等其他有利于引导竞争的方式的;

(七)法律、行政法规或者国务院另有规定的。

经批准不进行招标的项目,项目审批部门应当抄送同级行政监察机关备案。

第九条 必须进行招标的下列项目应当公开招标:

(一)列入省和国家计划的大中型基本建设和技术改造项目;

(二)市人民政府确定的重点基本建设项目和技术改造项目;

(三)使用财政性资金投资的项目;

(四)使用财政性资金采购货物、购置设备的项目;

(五)使用财政性资金的勘察、设计、咨询、监理、管理等服务项目。

全部使用国有资金投资,以及国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目进行公开招标,按照国家有关规定执行。

第十条 必须进行招标的项目符合下列条件而不适宜公开招标的,经批准,实行邀请招标:

(一)技术要求复杂,或者有特殊的专业要求的;

(二)公开招标所需费用和时间与项目价值不相称,不符合经济合理性要求的;

(三)受自然资源或者环境条件限制的;

(四)法律、行政法规或者国务院、省政府另有规定的。

实行邀请招标的项目,县(市、区)管项目经市项目审批部门核准,市管项目经上一级项目审批部门核准,政府采购货物和服务项目经市人民政府采购监督管理部门批准。

第十一条 进行招标的项目,应当符合下列要求:

(一)按照国家和省有关规定需要履行项目审批手续的,已经取得了批准:

1、建设工程进行土建施工和主要设备购置、设备安装招标,必须已完成征地和初步设计及概算的审批,有满足工程施工要求的施工图纸和设计文件,有相关行政主管部门批准的建设工程规划许可文件;       

2、货物及设备采购清单已经项目审批部门认可;

3、勘察、设计、咨询、劳务等服务项目已经有关行政主管部门批准;

4、特许经营权出让已经政府或者其授权的有关管理部门批准。

(二)项目资金来源已落实,具备开始实施所要求的资金:

1、建设工程必须满足新开工审批要求的到位资金比例,全部资金来源已明确;

2、货物采购资金必须全部到位或者提供能保证资金来源具有法律效力的凭证;

3、短期服务项目,必须出具支付全部服务费用的资金证明,一年以上的服务项目,需落实逐年资金来源方案。

(三)需要履行项目审批手续的项目的招标方式和范围已经项目审批部门核准。

上述要求应当在招标文件中清楚载明。

第十二条 项目审批部门按下列规定依法核准项目:

(一)发展和改革部门对必须招标的基建工程(含相关设备、材料、勘察、设计、监理等),特许经营(投资主体选择)项目进行核准;

(二)经济和信息化部门对必须招标的技术改造工程(含相关设备、材料、勘察、设计、监理等)项目进行核准;

(三)财政部门对政府采购项目进行核准;

(四)其他项目由相应项目审批部门核准。

核准部门要将上述核准情况抄送发展和改革部门。

第十三条 项目审批部门应当依法对项目招标方式和招标范围进行核准,包括:

(一)项目是否进行招标,是公开招标或者邀请招标;

(二)自行组织招标或者委托招标代理机构组织招标;

(三)同一项目中,工程、货物、服务等方面拟招标的范围。建设工程及设备货物购置招标的主要单项或者标段和投资额;服务项目的主要内容,特许经营项目主要特许条件和相关责任。

需要审批可行性研究报告的,在可行性研究报告审批阶段核准;不需要审批可行性研究报告或者项目可行性报告送审之前必须开展招标工作的项目,单独核准。

招标人对经核准的招标方案作出改变的,应当到项目原核准部门重新办理核准手续。

项目审批部门应当将核准的有关信息通报相关行业主管部门。

第十四条 招标人符合下列条件,具备编制招标文件、组织评标能力的,可以自行组织招标:

(一)有项目法人资格或者法人资格;

(二)有与招标项目规模和复杂程度相适应的经济、工程技术、概预算、财务和管理等方面的专业技术力量;

(三)设有专门的招标机构或者有3名以上具有从事同类工程或者项目招标经验的招标业务人员;

(四)熟悉和掌握招标投标法律、法规和规章。

招标人自行组织招标的,应当向项目审批部门报送以上内容的书面材料。自行招标一次核准手续仅适用于1个项目。

第十五条 招标人不具备自行招标能力的,必须委托有资格的招标代理机构办理。招标人有权自行选择招标代理机构。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定或者强制其委托指定招标代理机构。

招标代理机构资格认定及管理办法按国务院、省人民政府有关行政主管部门规定执行。

第十六条 招标人和招标代理机构应当保证招标过程的公平、公正,不得向他人透露已获取招标文件的投标人名称、数量以及影响公平竞争的其他情况。项目设有标底的,标底必须保密。

第十七条 财政性投资项目一般不设标底,其他招标项目是否设标底,由招标人自行决定。

设有标底的,标底由招标人或者委托有资格的招标代理机构编制,截标前,不允许任何单位和个人审查标底。

第十八条 招标人或者其委托的招标代理机构应当对所有拟投标人的资格条件进行审查;对符合规定条件的投标人,不得限制或者排斥,不得实行地区和行业歧视。

禁止采取抽签、摇号方式进行投标资格预审或者确定中标人。

第十九条 招标文件的内容应当清晰、明确,应当提出所有实质性的要求和条件以及拟签合同的主要条款,包括:

(一)招标人名称、项目名称及简介;

(二)主要工程、设备、材料、服务的名称、数量、主要技术规格;

(三)交货、竣工或者提供服务的时间或者期限;

(四)递交投标文件的方式、开标日期、地点和有效投标的期限;

(五)投标人资格条件、投标文件的基本要求;

(六)评标依据和标准、定标原则,主要评标办法、评标程序、确定废标的主要因素;

(七)投标保证金、履约保证金要求;

(八)投标价格的要求及其计算公式;

(九)图纸目录、格式附录等;

(十)主要合同条款及内容。

使用国有资金的项目,招标人在招标文件中确定的标准、内容等应当控制在项目审批部门核准的范围内,土建施工、设备购置还应当设立最高报价值。

法律法规对招标项目的技术、标准和投标人的资格条件有明确规定的,招标人应当按照规定在招标文件中提出相应要求。

第二十条 招标文件不得有以下内容:

(一)要求或者标明特定的生产供应者或管理、服务者;

(二)对潜在投标人含有预定倾向或者歧视;

(三)与已核准的招标方式、范围所确定的原则不同的内容。

第二十一条 招标项目有下列情形之一的,招标人可以组织投标人踏勘项目现场或者组织项目相关单位介绍情况:

(一)项目选址或者工作条件有特殊要求的;

(二)建设条件较为复杂的;

(三)与相关项目、单位关系复杂的。

第二十二条 必须公开招标的项目,其招标公告按下列方式发布:

(一)国家和省审批的本市项目,除按规定在国家和省指定的媒体上发布外,还应当在市人民政府发展和改革部门指定的媒体上发布;

(二)市、县(市、区)审批的项目,除在省人民政府发展和改革部门指定的媒体发布外,还可在市人民政府发展和改革部门指定的媒体上发布。

政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上发布。

招标公告的发布应当充分公开,任何单位和个人不得非法限制招标公告发布地点和发布范围。

第二十三条 依法必须公开招标项目的招标公告必须同时在至少一家指定的报纸和一家指定网站发布。招标人或其委托的招标代理机构根据项目的性质和需要,也可同时在其他媒体刊登招标公告,其内容应与指定媒体刊登的招标公告完全相同。

第二十四条 招标公告的内容包括招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间、投标截止日期、获取招标文件的办法以及对投标人的要求等事项。招标人及其委托的招标代理机构应保证招标公告内容真实、准确和完整。

第二十五条 招标人或其委托的招标代理机构发布招标公告,应当向指定媒体提供招标公告文本、招标方式核准文件和招标人委托招标代理机构的委托书等证明材料;公告文本同时报项目招标方式核准部门备案。

拟发布的招标公告文本应当由招标人或其委托的招标代理机构的主要负责人或其委托人签名并加盖公章。公告文本及有关证明材料必须在招标文件或招标资格预审文件开始发出之日的15日前送达指定媒体和项目招标方式核准部门。

第二十六条 指定媒体必须在自收到招标公告文本之日起7日内发布招标公告。

除国际招标公告外,就同一标段或事项在指定报纸上首次发布所占版面不超过整版的1/40(字体不小于六号字)的招标公告,不得收取费用;所占版面大于整版的1/40或需多次发布的,指定发布招标公告的报纸可按照商业广告有关标准向招标人或其委托的招标代理机构收取超额部分的相应费用。

第二十七条 招标人应当给予投标人编制投标文件所需要的合理时间。

必须进行公开招标的大中型基本建设、限额以上技术改造项目施工总承包、土建施工、设备购置自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日不得少于45日,技术较简单的项目不得少于30日,其他项目最短不得少于20日。

第二十八条 投标人申请投标必须具备下列条件,并向招标人提供相关材料:

(一)承担招标项目相适应的技术、专业人员和机械设备、管理服务水平等能力;

(二)资信证明;

(三)相应的资质等级和业绩材料;

(四)法律法规或者招标文件规定的其他条件。

第二十九条 投标人在接受招标人资格预审合格后享有下列权利:

(一)按照招标文件的要求和条件自主编制投标文件;

(二)对招标文件中含义不明确的内容可以向招标人询问并获得不超出招标文件范围的明确答复;

(三)在招标文件要求提交投标文件截止时间前可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件;

(四)投标被确定为废标后查询原因,并对不合理对待提出投诉;

(五)依法享有的其他权利。

第三十条 投标人编制的投标文件必须全面响应招标文件提出的各条款的实质性要求。施工和监理项目招标的潜在投标人,不得安排同一项目负责人或者主要技术人员同时参加两个或者两个以上施工、监理项目的投标。

第三十一条 开标、评标和中标由招标人或者其委托的招标代理机构依法自主进行。

开标必须在招标文件中预先确定的地点,由招标人或者其委托的招标代理机构主持。开标时间为招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间。开标应当公开进行。

第三十二条 开标时发现投标文件有下列情形之一的为废标:

(一)未密封的;

(二)未加盖法人或者单位公章和未有法定代表人、单位负责人或者被授权人签名的;

(三)未按招标文件规定格式填写或者字迹模糊不清的;

(四)未提供有效投标文件的。

开标时没有按照要求提供投标保证金的作废标处理。

废标不得参与评标。

第三十三条 评标由招标人或者其委托的招标代理机构依法组建的评标委员会负责。

评标委员会成员由招标人的代表和有关专家组成,成员人数为5人以上单数,其中专家不得少于成员总数的2/3。

评标委员会专家的组建按国家、省有关规定确定。

项目主管部门人员、行政监督部门人员以及与投标人有利害关系的人员,不得进入相关项目评标委员会。

第三十四条 在中标结果确定之前评标委员会成员名单应当保密。评标委员会成员、工作人员及行政监督部门的工作人员必须遵守评标纪律,不得以任何方式泄露评标情况。

任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

第三十五条 评标委员会评标工作规则:

(一)按照招标文件规定的评标程序、标准和方法对投标文件进行评审和比较。

(二)对文件中含义不明确的内容,要求投标人作出澄清或者说明。澄清或者说明必须符合原投标文件的范围或者实质性内容。

(三)对报价明显低于其他投标人或者在设有标底时明显低于标底的,应当要求投标人具体说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的,由评标委员会认定为以低于成本价竞标,作废标处理。

(四)对内容存在下列重大偏差,实质上不能响应招标文件要求的投标文件,确定为废标:

1、不能满足完成投标项目期限;

2、附有招标人无法接受的条件;

3、明显不符合技术规格、质量要求、货物包装方式、检验标准和方法;

4、不符合招标文件规定的其他实质性要求。

(五)对实质上符合招标文件要求,但在个别地方存在遗漏或者提供了不完整的技术信息和数据等细微偏差的投标文件,评标委员会应当要求该投标人在评标结束前予以补正。

(六)服务、特许经营项目或者技术特别复杂的建设工程、信息网络工程等,采用综合评价的办法评标。投标应当能最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。

(七)一般性建设工程、货物采购采用最低投标价的办法评标。投标应当能够满足招标文件实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但投标价格低于成本的除外。

(八)评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,按评标结果推荐一至三名中标候选人,并标明排列顺序。

第三十六条 招标人应当根据招标文件确定的中标条件及评标委员会的排序推荐,确定中标人。对需要经过商务谈判确定中标人的项目,依次谈判确定中标人。

招标人发现评标委员会有不公正行为的,可以提出质疑,并立即向行政监督部门报告,经行政监督部门调查证实的,招标人可以另行组织评标委员会评标和确定中标人。

第三十七条 必须进行招标的项目发生下列情形之一的,招标人应当修正招标方案,报原项目审批部门核准后,重新组织招标:

(一)通过资格审查的公开招标的投标人不足5人,邀请招标的投标人不足3人;

(二)经评议有效投标的投标人少于3人;

(三)经查实,招标投标过程中有不公正行为,影响招标结果,经项目审批部门会同行业主管部门裁定招标投标结果无效。

连续两次招标失败的项目,可按程序重新申报,经审查批准调整招标方式或者不再进行招标。

第三十八条 中标人确定后,招标人应当进行公示,公示期为3个工作日。公示期间如无异议,招标人应在公示期满后7日内向中标人发出中标通知书,同时将中标结果通知其他投标人。必须依法进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力,招标人改变中标结果,或者中标人放弃中标项目的,应当承担法律责任。

第三十九条 招标人应当自中标通知书发出之日起30日内与中标人按照招标文件、投标文件订立书面合同。

订立合同时,招标人和中标人都不得向对方提出招标文件以外的要求;不得另外订立违反招标文件、投标文件实质性内容的协议;不得对招标文件、投标文件作实质性修改。

设有投标保证金的,招标人应当在与中标人签订合同后的5日内将投标保证金退回中标人和未中标的投标人。

第四十条 中标人应当履行下列义务:

(一)按照合同约定完成中标项目;

(二)对分包项目承担连带责任;

(三)按照招标文件的要求在合同签订后5日内向招标人提交履约保证金。

第四十一条 财政性投资项目实行无现场签证管理。合同价格、工程结算严格按中标价格执行。禁止扩标。

合同执行过程中,经批准需要增加合同规定以外的内容,增加部分符合招标条件的必须组织招标。

合同执行过程中,由于不可预见原因,可能造成投资扩大,项目法人提出变更要求的,应当经行业主管部门同意,并报项目审批部门批准确认。

第四十二条 招标投标工作一般程序:

招标分为公开招标和邀请招标。

(一)公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。其一般程序为:

1、项目经项目审批部门核准后,招标人具备自行组织招标能力的,依法自行组织招标;不具备自行组织招标能力的,委托有资格的招标代理机构依法代理招标事宜;

2、招标人或者其委托的代理机构编制预审文件和招标文件;

3、招标人或其委托的代理机构按规定发出招标公告;

4、招标人组织并接受投标人报名;

5、招标人或其委托的代理机构组织资格审查,经资格审查合格的投标人向招标人购买标书,领取图纸。须交纳投标保证金的,投标人应按有关规定交纳;

6、需组织现场勘察的,组织现场勘察,并组织有关部门对图纸和招标文件进行答疑,以书面形式发出招标文件补充说明或修正书;

7、投标人在规定的时限内,按规定的地点送达投标书及有关资料;

8、招标人或其委托的代理机构组织开标会议,依法组建评标委员会组织评标定标;

9、中标单位确定后,由招标人发出《中标通知书》;

10、招标人和中标人按招标文件内容签订合同。

(二)邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人(不少于3家)或者其他组织投标(除不用在指定的媒体发布招标公告外,其招标程序与公开招标程序相同)。

第四十三条 行政监督部门依法对下列招标投标活动实施监督:

(一)必须进行招标的项目不依法进行招标的;

(二)招标投标活动不按法定程序和规则进行的:

1、招标项目不具备招标条件;

2、招标人不按照核准方式和原则开展招标工作;

3、招标文件内容不合法;

4、招标、评标过程不公正、不公平;

5、中标人的确定不合法。

(三)合同签订、履行的情况:

1、合同签订与招标结果不一致的;

2、合同内容与招标文件不一致的;

3、实施过程中概算控制情况与合同确定不一致的;

4、履行质量、进度等情况与招标文件及合同不一致的。

第四十四条 行政监督部门可以通过检查、现场监督等方式对招标投标活动进行监督,招标投标各方应当自觉接受监督检查。

行政监督部门应当接受单位、个人对招标投标活动中的违法行为的投诉、举报,并进行核实、查处。

第四十五条 项目审批部门、行政监督部门及其工作人员应当依法实施对招标投标活动的行政监督。不得随意增加招标投标审批、核准事项;不得干涉或者利用审批权侵犯招标人选择代理机构、编制招标文件、组织投标资格审查、编制标底、确定开标时间和地点、组织评标、确定中标人和签订合同等事项的自主权。

第四十六条 监察机关依法对参与招标投标活动的国家机关及其工作人员实施监察,对有关行政部门及其工作人员履行职责情况进行检查,并依法调查处理违纪行为。

第四十七条 任何单位和个人在招标投标活动中的违法行为,按《中华人民共和国招标投标法》和《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》的有关规定,追究法律责任。

第四十八条 本管理办法自2011年10月1日起施行。有效期至2016年9月30日止。2004年9月10日市人民政府颁发的《揭阳市招标投标暂行办法》(揭府〔2004〕62号)、2008年3月21日市人民政府颁发的《关于修改〈揭阳市招标投标暂行办法〉有关条文的通知》(揭府〔2008〕24号)同时废止。