试析著作权侵权刑事责任的归责条件/杜瑞芳

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 14:21:36   浏览:9219   来源:法律资料网
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  内容提要: 本文通过对国内外立法例的比较,提出我国刑法将“以营利为目的”和“违法所得数额较大或巨大”同时规定为著作权侵权刑事责任的归责条件,只能体现侵犯著作权犯罪的次要客体,不能体现侵犯著作权犯罪的主要客体,偏离了设立该罪的立法目的,进而建议在修改刑法时删除“违法所得数额较大或巨大”的规定,并将“以营利为目的”规定为部分侵犯著作权犯罪的主观构成要件。

  著作权侵权刑事责任的归责条件,是指司法机关追究著作权侵权行为人的刑事责任所依据的标准,也可以说就是判断侵犯著作权的犯罪行为的标准。本文拟通过比较国内外著作权侵权刑事责任的归责条件,分析我国著作权侵权刑事责任归责条件存在的问题,进而提出完善相关规定的建议。

  一、国内外著作权侵权刑事责任归责条件的比较

  著作权侵权刑事责任的归责条件由两个部分组成,一是主观归责条件,二是客观归责条件。由于归责条件是在法律规定之上的理论概括,因此,比较国内外的著作权侵权刑事责任归责条件只能从法律规定人手。绝大多数国家的著作权法中,对严重侵犯著作权的行为,都规定了刑事处罚条款,而且,多数国家并不是简单地援引刑法典的条款,而是针对侵犯著作权犯罪行为的特点,规定专门的刑事处罚条款。对于哪些著作权侵权行为应给予刑事处罚,国外大致有以下三种立法例:

  其一,概括式。即对侵犯著作权的犯罪行为作概括描述,不详细列举具体行为。如美国版权法第506条(a)款、法国文学艺术产权法第L.335—2条1款、我国香港版权条例第5条(1)款等。

  其二,列举式。即对哪些行为属于侵犯著作权的犯罪行为作出详细具体的规定。如南斯拉夫版权法第102条至第104条、德国著作权法第106条至第108条、意大利著作权法第171条至第172条、英国版权法第107条(1)至(3)款、我国台湾地区著作权法第91条至第97条等。

  其三,概括加列举式。即不仅概括规定何谓侵犯著作权的犯罪行为,而且列举具体的行为。如印度尼西亚著作权法第44条、日本著作权法第119条至第121条等。

  从国外关于侵犯著作权犯罪的法律规定中,可以归纳出以下著作权侵权刑事责任的归责条件:

  1.主观归责条件

  (1)“故意”。将“故意”作为著作权侵权刑事责任的主观归责条件,应当说在各国著作权刑事保护理论上并无争议。只不过有的国家在著作权法中直接使用“故意”一词,如印度尼西亚;有的国家不使用“故意”,而使用“知道或有理由认为”(如英国)或“擅自”(如意大利)等词语;有的国家甚至在法律条文中不予表明,如法国、德国等。

  (2)“以营利为目的”。与前者相比较,并非所有国家都认同“以营利为目的”是著作权侵权刑事责任的主观归责条件,但的确有部分国家的著作权法对此作了规定。从这些规定来看,大致有两种模式:其一,将“以营利为目的”规定为所有侵犯著作权犯罪行为的主观构成要件之一,不过,各国著作权法对此的表述不尽一致。如美国版权法就使用“商业利益或私人营利目的”的用语;其二,仅规定“以营利为目的”是部分侵犯著作权犯罪行为的主观构成要件之一。如日本著作权法第119条(2)款、南斯拉夫版权法第103条2款等。值得一提的是,根据德国著作权法第108条a款(1)项“行为人从事第106条至第108条的行为系营业性质的,刑事处罚则为5年以内监禁或罚款”的规定,德国把侵权行为具备营业性质,作为加重处罚的条件。

  2.客观归责条件

  从前面的介绍可知,国外著作权法关于侵犯著作权犯罪行为的规定,有的概括有的具体。但有一点是共同的,即只考虑行为因素,不考虑情节因素。换言之,只要行为人实施了侵犯著作权的行为,就满足了著作权侵权刑事责任的客观归责条件。这一点与我国的立法迥然有别。

  我国现行刑法第217、218条规定了两种侵犯著作权的犯罪,即侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。从条文规定中,我们可以归纳出我国著作权侵权刑事责任的以下归责条件:

  1.主观归责条件

  (1)“故意”。虽然上述条文中未出现“故意”二字,但以“故意”作为著作权侵权刑事责任的主观归责条件,在理论界并无异议。

  (2)“以营利为目的”。这一主观归责条件在条文中有明确规定。由此可见,“故意”和“以营利为目的”是我国著作权侵权刑事责任的两个不可或缺的主观归责条件。也就是说,追究行为人著作权侵权的刑事责任,须是行为人主观上有侵犯著作权的故意,且以营利为目的。

  2.客观归责条件

  (1)实施了侵犯著作权的行为或销售侵权复制品的行为。刑法第217条规定了4种侵犯著作权的行为,第218条规定了销售侵权复制品的行为。任何人只要实施了这些行为中的任何一种行为,就满足了著作权侵权刑事责任的一个客观归责条件。

  (2)严重情节。包括两种:

  1.违法所得数额较大或巨大。根据刑法的规定,侵犯著作权的行为,违法所得数额较大的才构成犯罪,而销售侵权复制品的行为,只有违法所得数额巨大的才构成犯罪。

  2.其他严重情节。根据1997年3月25日最高人民法院《关于认真学习宣传贯彻修订的的通知》,关于哪些情节属于其他严重情节,在没有新的司法解释前,可以参照最高人民法院原作出的有关司法解释,即最高人民法院《关于适用若干问题的解释》。该司法解释列举了三种其他严重情节,其一,因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任,其二,个人非法经营数额在50万元以上的,其三,造成其他严重后果或者具有其他严重情节的。

  由此可见,我国著作权侵权刑事责任的客观归责条件也有两个,即法定行为和严重情节,两者缺一不可。

  通过比较国内外著作权侵权刑事责任的归责条件,可以看出:我国著作权侵权刑事责任的归责条件最多(主客观归责条件各2个,共4个),而国外著作权侵权刑事责任的归责条件,多则3个,少则2个,并且,大多数国家认同2个归责条件,即主观上“故意”与客观上实施了侵犯著作权的行为。只有少数国家要求3个归责条件,即除要求客观,实施侵犯著作权的行为外,在主观方面不仅要求“故意”而且要求“以营利为目的”。从学理上讲,归责条件越多,归责面越窄。因此可以说,与其他国家相比,我国著作权刑事保护的范围较小。

  二、对我国著作权侵权刑事责任归责条件的评析

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广东省社会工伤保险条例实施细则

广东省人民政府


广东省社会工伤保险条例实施细则

第 58 号

 


  《广东省社会工伤保险条例实施细则》已经2000年2月17日广东省人
民政府第九届39次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。



                省  长  

                   二○○○年四月五日





第一条 根据《广东省社会工伤保险条例》(以下简称条例)规定,制定本实施细则。
第二条 条例所列所有企业、实行企业化管理和经费自收自支或差额结算的事业单位及其所属全部员工、国家机关中的合同制职工、临时工,无论隶属关系如何,均要按规定在领取工商营业执照的登记地、事业单位登记地或机关所在地参加社会工伤保险。
国家机关公务员、财政全额拨款的事业单位、社会团体工作人员的社会工伤保险办法另行规定。
条例所列被保险人,无论本地或外地城乡户籍,均应由所在单位承担工伤保险费,参加社会工伤保险,享受工伤保险待遇。
被保险人只能在单位所在地参加一份工伤保险。
第三条 社会保险经办机构负责工伤保险参保人的登记、费用的计算、待遇给付等项业务工作;负责职工医疗康复、职业康复和社会化管理服务工作。
第四条 工伤保险费由地方税务机关征收。
工伤保险费纳入财政专户,实行收支两条线管理。
第五条 参加工伤保险的单位为被保险人办理工伤保险登记手续时,应向社会保险经办机构提交工商企业营业执照副本或社团登记证的复印件,参加工伤保险员工名册等资料。
单位发生被保险人的人数增减、银行帐号更改等情况的,应填报参加工伤保险情况变动申报表,并于发生变化的次月5日前报社会保险经办机构。
第六条 所有参加社会工伤保险的企业都应明确企业或职工的工作时间、工作地点。单位在招收员工时,应进行体检,并向社会保险经办机构提供健康证明。违者,社会保险经办机构不承担职业病的工伤保险责任。
第七条 工伤报告书是由发生工伤事故的单位制作、向安全生产及社会保险行政主管部门报告有关情况的文书。发生工伤事故后,单位应在24小时内通知社会保险行政主管部门及其经办机构,并在15日内出具正式的工伤报告书。
第八条 因工负伤的医疗终结期按《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定》(粤劳险〔1992〕第51号)的规定执行;伤残鉴定标准按国家《职工工伤与职业病致残程度鉴定》(GB/T16180—1996)的规定执行。
第九条 县级以上(含县级市,下同)人民政府按条例第十三条规定设立劳动能力鉴定机构,专门负责劳动能力鉴定和工伤保险的残疾等级评定工作。
工伤保险的残疾等级评定工作不得收取费用。
第十条 被保险人因工负伤留有残疾的,用人单位应当在医疗终结后30日内,凭社会保险经办机构指定医院出具的有关证明材料,到县级以上劳动能力鉴定机构为其申请鉴定伤残等级。
被保险人因工负伤未致残的,用人单位应当在医疗终结后30日内,持有关申报资料,到社会保险经办机构办理补偿事宜;被保险人因工负伤医疗终结后被鉴定为1—10级残疾的,用人单位应当在收到伤残等级鉴定结论后30日内,一并持有关申报资料及伤残等级鉴定结论,到社会
保险经办机构办理补偿事宜。
被保险人因工死亡的,用人单位应当在医院或公安部门开具死亡证明书之日起30日内,凭死亡证明及死者生前供养直系亲属的有关资料,到社会保险经办机构办理一次性抚恤金、丧葬费及供养直系亲属生活补助费等工伤保险待遇。
社会保险经办机构收到前三款有关工伤保险待遇的申报资料后,应当在15个工作日内核发各项工伤保险待遇。
第十一条 机动车辆、火车、船舶、飞机的专职驾驶员在工作期间发生的交通意外事故,导致伤残或死亡,均认定为工伤,享受工伤保险待遇。持有驾驶证而非专职驾驶员在驾驶机动车辆、火车、船舶、飞机时发生伤亡的,按条例第七条第(七)项的规定处理。
第十二条 因工作环境存在有毒有害物质或在单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗的,经县级以上卫生防疫部门验证,可以比照因工负伤处理。
由单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的,可以比照因工负伤处理。
第十三条 单位缴纳工伤保险费的基数按其所属全部被保险人上年度月平均工资总额核定,在会计制度规定的费用项目中列支。
第十四条 工伤保险实行差别费率,费率标准由省社会保险行政主管部门制定。各级社会保险行政主管部门可在省社会保险行政主管部门制定的费率标准的基础上,根据单位工伤事故发生率、工伤保险基金收支等变动情况,对其缴纳工伤保险费的比例实行上下浮动,但浮动幅度最多不
得超过省规定标准的50%。
第十五条 因特殊困难不能按时缴纳工伤保险费的单位,应向当地社会保险经办机构申请缓期缴纳,经批准后方可缓缴,但缓缴期限最长不得超过6个月。凡未经社会保险经办机构批准而停止缴纳工伤保险费的,发生工伤时,由单位按条例规定的待遇项目和标准负担各项费用开支。
第十六条 工伤保险基金以市(不含县级市,下同)为单位核算。各县(区)结存的工伤保险基金,除留相当于上年度应收金额的30%作为周转金外,其余基金应上缴到市级社会保险经办机构。
第十七条 工伤保险基金实行市级核算前,实行省、市两级调剂制度。因发生重大伤亡事故、伤残人员异地安置、遗属待遇负担重等原因造成市级工伤保险基金支付困难的,应由省级工伤保险调剂基金给予调剂。调剂办法由省社会保险行政主管部门会同省财政部门制订。
第十八条 工伤预防费由各市级社会保险经办机构按不超过当年工伤保险基金实际收缴总额的13%提取,所提取的工伤预防费的30%用于工伤预防的宣传教育及伤残评定等费用开支,70%用于安全生产奖励。工伤预防费的提取及使用办法由省社会保险行政主管部门会同省财政部
门制订。
第十九条 工伤保险的医疗康复和职业康复费用由各市社会保险经办机构每年第一季度从上年度当年结存的工伤保险基金中按不超过三分之一的比例提取,专项用于医疗康复和职业康复事业。其使用和管理办法由省社会保险行政主管部门会同省财政部门制订。
第二十条 条例第六章规定所加收的滞纳金及追回被非法骗取的款项,直接纳入工伤保险基金;各项罚款由社会保险行政主管部门开具罚款单,被处罚的单位或个人到指定的银行交款,罚款收入上交国库。
第二十一条 工伤抢救应送社会保险经办机构指定的医院。在情况危急时,也可以就近送往其他医院进行抢救,伤情稳定后应即转送社会保险经办机构指定的医院继续治疗。对伤情稳定仍不转送指定医院的,社会保险经办机构不予支付被保险人伤情稳定以后的医疗费用。
第二十二条 被鉴定为完全丧失劳动能力并已办理残疾退休手续的被保险人,需维修、更换康复器具的,经社会保险经办机构指定医院提出意见,并经市级劳动能力鉴定机构同意,全部费用由工伤保险基金负担。
未经劳动能力鉴定机构同意安装进口康复器具产品,或自行更换美容性、装饰性假肢,或故意损坏康复器具的,社会保险经办机构不承付安装、维修、更换费用。
第二十三条 被鉴定为1—4级残疾的被保险人回原籍异地安置,必须是将户口从单位所在地迁往原籍的异地安置;在异地工作,办理残疾退休手续后回户口所在地安置的,不属异地安置,单位不支付安家费。
第二十四条 确有特殊原因要求一次性领取残疾退休金回省外安家的被保险人,可与社会保险经办机构签订合约,按规定的标准一次性计发10年的残疾退休金,终结工伤保险关系。需要护理的,可按有关规定一次性计发10年的护理费。
第二十五条 因工致残被鉴定为5—10级残疾的被保险人要求辞职或合同期满终止合同的,由单位支付一次性工伤辞退费。工伤辞退费按辞职或终止合同时所在市上年度职工月平均工资为基数计发:5级计发50个月,6级计发40个月,7级计发25个月,8级计发15个月,9
级计发8个月,10级计发4个月。
第二十六条 残疾退休金的调整参照《广东省社会养老保险条例》的有关规定执行。
第二十七条 医疗终结后办理了残疾退休手续的被保险人的护理费发放条件和标准,按省有关规定执行。
第二十八条 遗属抚恤金自1998年11月1日起按所在市上年度职工月平均工资的48个月计发。但条例颁布前经当地政府发文规定遗属抚恤金的水平高于48个月的,可继续按原定的标准执行。
第二十九条 领取供养直系亲属、配偶生活补助费的亲属必须符合国家关于供养直系亲属规定的条件。配偶有劳动能力或有相对稳定的工资收入或其他足以维持基本生活的固定收入并达到当地最低生活保障金标准的,不发给配偶生活补助费。
第三十条 领取残疾退休金或长期生活补助费的被保险人应向社会保险经办机构提供由单位或居住地户籍管理部门在每年的6月份和12月份出具的生存证明;逾期不能提供生存证明的,社会保险经办机构可从下一个月起暂停支付其有关待遇,待其补报生存证明或本人前来时予以补发
,补发部分按同期城乡居民储蓄活期利率计息。
长期生活补助费按单位所在市上年度职工月平均工资的增长幅度全额调整,但负增长时不调整。
第三十一条 领取残疾退休金的被保险人因病死亡时,按旧伤复发死亡办理,遗属抚恤金按规定标准的50%计发。
领取残疾退休金的被保险人因病死亡后,仍有供养直系亲属的,可参照条例第三十条规定的标准,按月支付遗属生活补助费直至其失去供养条件为止。
第三十二条 条例实施前发生的工伤事故,已由单位办理了长期支付待遇的职工,仍按原办法管理;由已参加工伤保险的单位负担的供养直系亲属生活补助费,从1998年11月1日起,改由社会保险经办机构按条例规定的标准和支付渠道发放。
第三十三条 同一工伤事故兼有民事赔偿和商业性人身、人寿保险赔偿的,被保险人因未能及时获得民事赔偿和商业性人身、人寿保险赔偿而危及生命或对其康复有严重影响时,社会保险经办机构应垫付工伤医疗费用,以保证被保险人得到及时抢救、治疗。在被保险人获得民事赔偿和
商业性人身、人寿保险赔偿时,应偿还工伤保险基金垫付的费用。
第三十四条 本实施细则自发布之日起施行。1998年10月31日前发生的工伤事故,仍按原规定执行。1998年11月1日起发生的工伤事故,按条例和本细则执行。



2000年4月5日

株洲市人民政府办公室关于印发株洲市制止建设工程转包违法分包和挂靠行为规定(试行)的通知

湖南省株洲市人民政府办公室


株洲市人民政府办公室关于印发株洲市制止建设工程转包违法分包和挂靠行为规定(试行)的通知



各县市区人民政府、云龙示范区管委会,市政府各局委办、各直属机构:
  《株洲市制止建设工程转包、违法分包和挂靠行为的规定(试行)》已经市人民政府同意,现转发给你们,请认真执行。

              
                       二○一一年五月十二日


株洲市制止建设工程转包、违法分包
和挂靠行为的规定(试行)

第一章 总则

  第一条 为了加强建设工程管理,制止建设工程转包、违法分包及挂靠行为,维护建设市场秩序,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国政府采购法》和国务院《建设工程质量管理条例》及其他有关法律、法规的规定,结合株洲实际,制定本规定。
  第二条 本规定适用于各类工程建设项目,包括房屋建筑工程、市政基础设施工程,交通、水利等的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料的采购。
  第三条 有关建设工程行政主管部门负责对有关建设工程转包、违法分包及挂靠行为实行监督管理,监察、发改、工商、质监、招投标、财政、交通、卫生、教育、国资、房产、人防、消防等部门,按照法定职责依法履行相关的监督管理职能。

第二章 转包、违法分包及挂靠行为的认定

  第四条 下列行为属转包行为:
  (一)承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人的;
  (二)承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的;
  (三)承包单位对其承包的建设工程未派出项目负责人、技术负责人、施工员、质量人员、安全员及其相应班子,未对工程施工活动进行组织管理的;
  (四)承包单位施工项目部或监理部关键岗位人员发生变更,而未在相关行政主管部门办理变更手续备案的;
  (五)在相关行政主管部门组织的现场监督检查中,施工项目部或监理部关键岗位人员连续3次没有到场的;
  (六)法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。
  第五条 下列行为属违法分包行为:
  (一)总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件分包人的;
  (二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位或个人完成的;
  (三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
  (四)分包单位或个人将其承包的建设工程再分包的;
  (五)法律、法规、规章规定的其他违法分包建设工程的行为。
  第六条 下列行为属挂靠行为:
  (一)通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;
  (二)无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。
  (三)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理的;
  (四)合同约定的施工单位与施工现场的施工项目部或监理部关键岗位人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系的;
  (五)合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系的。

第三章 相关单位责任

  第七条 建设单位为建设工程的第一责任人。应当督促施工、监理单位依法办理劳动用工、社会保险手续,监督和制止施工单位的转包、违法分包及挂靠行为。
  建设单位发现施工、监理单位有转包、违法分包及挂靠行为的,应当立即向建设工程行政主管部门报告。
  第八条 建设单位不得就施工总承包单位承包合同内的分部、分项工程或专业工程指定分包单位。
  禁止在工程招标投标活动中弄虚作假、明招暗定施工单位,或与施工单位串通转包工程或挂靠施工。
  第九条 禁止肢解发包工程。建设单位不得将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位。
  第十条 建设单位在申领施工许可证时,应当将工程承包合同报行业主管部门备案。该合同应当与实际执行合同一致。
  第十一条 建设单位在建设工程开工十五日之内应当对施工项目部、现场监理部关键岗位人员配备和到岗履职情况进行检查,并形成检查记录。在建设工程施工期间,建设单位应当不定期地对施工企业的人员配备情况进行检查,并形成检查记录。
  发现人员配备不达标、擅自更换、不到岗、不按规定履行职责的,应责令其改正;对拒不改正的,应及时报告建设工程行政主管部门及其质量安全监督机构。
  第十二条 施工单位应当加强内部管理,禁止任何形式的建设工程转包、违法分包及挂靠行为。
  第十三条 施工单位承接建设工程,应当向建设工程发包单位提供工程履约担保,工程总承包单位也可要求合法分包单位提供履约担保。
  第十四条 施工单位应当依法办理并督促合法分包单位依法依规办理劳动用工、社会保险手续,监督和制止分包单位的转包、违法分包及挂靠行为。
  施工单位发现合法分包单位有转包、违法分包及挂靠行为的,应当制止并立即报告建设单位和建设工程行政主管部门及其质量安全监督机构。
  第十五条 勘察、设计、监理单位不得违规挂靠,或将承包的勘察、设计、监理工程转包或违法分包。
  第十六条 现场监理单位应当每日对施工项目部关键岗位人员到岗和履职情况进行检查,并形成检查记录。项目总监理工程师(总监代表)应当安排专人检查并形成检查记录。
  发现人员配备不达标、擅自更换、不到岗、不按规定履行职责的,总监理工程师(总监代表)应签发整改通知书并责令其改正并报告建设单位及建设工程行政主管部门及其质量安全监督机构。

第四章 法律责任

  第十七条 建设、勘察、设计、施工、监理等单位违反本规定或有本规定第四、五、六、七条行为的,由各级有关建设工程行政主管部门、招投标管理部门、质量安全监督机构根据《招投标法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律、法规、规章予以相应处罚,并暂停参加株洲市依法必须进行招标项目的投标资格一至三年,同时在媒体上公开曝光。
  建设工程转包、违法分包及挂靠发生重大安全生产事故,相关人员由相关机关依法从重给予处理。涉嫌犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
  第十八条 各级有关建设工程行政主管部门、招标投标管理部门、质量安全监督机构的工作人员违反本办法相关规定,对未严格履行职责或明知建设工程转包、违法分包和挂靠行为放任不管、甚至包庇纵容的,由相关部门追究有关责任人员的政纪责任,造成重大安全生产事故的,加重处理。涉嫌犯罪的,由司法机关追究刑事责任。

第五章 附则

  第十九条 本规定自颁布之日起施行。