刘小勇 汕头大学 副教授

关键词: 捐赠/董事/注意义务/经营判断原则/合理性标准
内容提要: 公司的公益性捐赠值得鼓励与支持，但因实施过度的捐赠而给公司利益造成损失的董事应承担责任。通过考察美国、日本的判例及学说得知，由于捐赠并非经营性行为，适用于判断违反忠实义务的公正标准与判断违反注意义务的经营判断原则并不适合于审查捐赠行为，而是要适用合理性标准。而合理性标准包括金额的合理与目的的合理。判断金额的合理，除应考虑公司的利润、资产等经济状况外，还应结合捐赠的目的进行综合判断。


一　问题的提出

公司对公益事业进行捐赠有益于社会整体，同时，也符合公司及股东的长期利益，理应鼓励与支持。可过度的捐赠因会直接影响公司及股东的利益，也理应被禁止。问题在于什么样的捐赠构成过度，其审查标准如何？在公司法上，董事对公司负有两类义务：一是忠实义务，二是勤勉义务。如果董事的行为给公司带来了损失，且违反了忠实义务与勤勉义务，董事理应对公司承担损害赔偿责任。可是，忠实义务与勤勉义务要求董事应为公司的利益履行职责，而大多数捐赠却并非以实现公司的利益为直接目的，且捐赠也不属于经营性行为，并非董事的日常职责。那么，适用于审查忠实义务与勤勉义务的公正标准及经营判断原则是否适合审查捐赠行为呢？如果不适合，又该如何建立审查公司捐赠行为的标准？

对此问题，美国有着较为完善的立法规定以及相对较为丰富的学说与判例，而日本则是法律制度较为发达的大陆法系国家，其法律概念与理论体系与我国较为接近，且也有着一定程度的判例积累。因此，这两国的法律制度对我国的相关制度构建或许具有不小的借鉴意义。在以下，本文将分别考察美国法、日本法，并在此基础上对我国如何构建对公司捐赠行为的司法审查标准提出建议。

二　公司捐赠与董事的责任：对美国法的考察

在美国，很多公司除了对公益事业进行捐赠外，还进行大量的政治献金，故本部分在探讨公益捐赠中董事的责任问题外，也对政治献金中董事责任的问题进行简单的分析。

（一）法律规定

美国绝大部分州的公司法都明文规定了公司具有为慈善事业等进行捐赠的权利。如特拉华州《公司法》第122条第9项规定，公司有权利为公共福利、慈善事业、科学或教育事业进行捐助及在战争时期或其他国家紧急状态下提供援助。纽约州《事业公司法》第202条a款第12项更是明确规定，“不管是否给公司带来收益”，公司有权为公益、地域社会、医院、慈善事业、教育机构、市政等以及在战争时期或其他国家紧急状态下进行捐助。由此可见，根据上述州公司法的规定，关于公司为慈善事业等公益目的所进行的捐助，为不被追究责任，董事似乎并无必要主张为了谋求公司利益而实施该行为。如果像这样理解，利用股东代表诉讼来追究董事实施捐赠行为的责任则变得几无可能，因为股东是为公司的利益而提起诉讼的。〔1〕

而美国法律协会的《公司治理原则》第2. 01条b项则规定，公司在经营事业中，即使不会因此而增进公司的利润及股东的利益，也可为公共福利、人道、教育、慈善的目的使用合理数额的公司资产。〔2〕可见，相较于州公司法，公司治理原则的规定明确了捐赠资产必须是在合理数额的限度内。

至于公司可否进行政治献金，大部分州公司法并未直接言及，而一部分州公司法及美国示范事业公司法则规定，公司除了可进行公益性捐赠之外，还可进行其他捐赠，但前提是必须合法、且应促进公司事业的发展；而且，有些州公司法及示范事业公司法的官方解释甚至明确指出上述规定的适用对象包括用于政治目的的捐赠。〔3〕这意味着，只要公司的政治献金合法且符合公司的利益，董事的行为就不会构成对受信义务的违反。不过，为防止贪污腐败对民主政治的侵蚀，美国联邦竞选法（FECA）及州竞选法等法律法规在捐赠对象、捐赠数额以及方式、程序等多方面对公司进行政治献金设置了很多限制，如规定公司在选举中不得直接向候选人及政党进行捐助等。〔4〕

（二）法院判决的态度

1.关于公益捐赠的判例

（1）道森（Dawson）案：合理性标准的确立

该案的被告是道森公司的董事长及控股股东，其曾以公司的财产向其本人控制的基金会捐助一部分公司股份，以扶持长期服务于公共福利的某非政府组织。该公司的股东以该捐资等行为损害了公司的利益为由，向特拉华州衡平法法院提起了股东代表诉讼，要求法院指定清算组织对该公司进行清算。对此，特拉华州衡平法法院认为，判断公司捐赠行为是否合法的标准为该捐赠是否具有合理性，而该合理性的标准可参考国内税收法典关于公司捐赠的规定。基于该标准，法官认为，该捐资额正好符合税法规定的可扣除标准；且正因为有了税收上的扣除优惠，该捐赠给公司及股东所带来的损失并不大；而这个相对较小的收入上的损失，却可以换取不菲的社会效益，从而最终给公司及原告带来长期利益。因此，该捐赠行为是合法的。〔5〕

法院在此虽然确立了审查的合理性标准，但并未清楚地表明具体的标准，而只是声明可参考税法上可扣除的标准。而美国国内税收法典对关于可扣除的捐赠大致规定了两个条件：一是捐赠金额不得超过全年税前收入的10%；二是接受捐赠的必须是专门从事宗教、慈善、文学等事业的组织。〔6〕由此可见，法院所采用的合理性的判断标准实际上包括两个方面：一是金额的合理性，二是目的的合理性。（2）美国西方石油公司（Occidenntal）案：经营判断原则的适用

美国西方石油公司的创办人暨董事长为了展示自己所收藏的美术品，向公司董事会提出了公司捐款建造以其姓名命名的美术馆的建议，该提案获得了通过。对此，该公司股东向特拉华州衡平法法院提起了股东代表诉讼与集团诉讼，要求法院给予停止实施资金援助的计划、确认无效等衡平法上的救济。原告主张，公司捐款修建美术馆是对公司资产的浪费；承认该提案的该公司董事违反了注意义务，而该董事长为了个人利益使公司出资则违反了忠实义务。对此，法院表明了如下见解：第一，由于该交易不存在董事谋求自我利益的情形，且董事会的成员具有独立性以及董事们尽了足够的注意，故对于该交易应适用经营判断原则，而在适用经营判断原则的前提下，原告股东们最终胜诉的可能性微乎其微。第二，法院在审查公司对美术馆捐资中的作用也相当有限。美术馆显然是一个合格的慈善机构，而且，考虑到公司的净资产、税前收入以及其所获得的税收优惠，该捐资额在合理的范围内。故该捐资为浪费的主张相当有可能得不到承认。〔7〕

该判决一方面肯定了对于捐赠行为应适用经营判断原则进行司法审查，另一方面却又沿袭道森案中所采用的合理性标准。这实际上反映了特拉华州法院在处理类似案件的尴尬境地：既想套用传统的审查标准来审查捐赠行为，但同时鉴于捐赠行为的特殊性，又不得不采用合理性标准。

（3）汉拉汉（Hanrahan）案：不要求捐赠与特定事业目的具有关联性

因处于清算中的汉拉汉公司向爱荷华州的历史博物馆等进行了捐助，股东以该公司的董事为被告提起了股东代表诉讼以追究其责任。爱荷华州最高法院认为，经营判断原则适用于所有不包含自我交易的情形。从法律角度分析，慈善捐助是一个好的事业，并不要求其捐助一定与特定的事业目的恰如其分地关联。

公司以该捐助换取了与州之间关于纳税纠纷的和解，获得的退税大于捐助额，且该和解还为公司节约了诉讼费用、避免了上诉的风险；除此之外，该捐助还可享受税收上的优惠，且将艺术品保留在了本州。因此，法院认为该捐助行为在经营判断原则的范围之内。〔8〕

本判决的最大特点在于其明确了捐赠可不必与事业目的相关联。不过，在该案中，法院虽然认为慈善捐助也应适用经营判断原则，但仍对该捐助进行了实质的合理性审查。这意味着在审查捐赠行为时，适用经营判断原则并不具有实际意义，因为经营判断原则事实上并不妨碍法院对捐赠行为的实质审查。〔9〕

2.法院判决对于政治献金中董事责任的态度

由于有关竞选方面的法律对公司进行政治献金设置了诸多限制，很多当事人对其中一些具体法规的合宪性进行了挑战，并形成了大量的判例。联邦最高法院在这些判例中确立了一项基本原则，即公司进行政治献金与个人一样，也构成了宪法第一修正案所保护的言论自由，任何对其进行限制的法律都必须接受是否违宪的审查。〔10〕这说明，在宪法的维度上，公司进行政治献金在大的原则上是被允许的，而对其进行限制则受到宪法的制约。

中国农业银行


中国农业银行关于加强专项贷款管理的通知
中国农业银行



各省、自治区、直辖市分行，各计划单列市分行：
为了进一步强化专项贷款管理，规范信贷行为，提高信贷资产质量，依据《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》等有关法规，就专项贷款管理有关问题通知如下：
一、按照商业性贷款原则加强专项贷款管理
农村政策性金融业务与商业性金融业务分离后，农业银行专项贷款是指国家依据农村经济发展要求确定或认可，由农业银行组织实施的，在贷款范围、用途上有严格界定的商业性贷款。它是农业银行商业化经营过程中一种特定形式的商业性贷款，专项贷款主要包括扶持粮棉大县发展经
济贷款、高产优质高效农业示范区贷款、科技开发贷款、星火计划贷款、农村水电贷款、节水灌溉贷款、乡镇供水贷款、贸工农贷款、农村小城镇建设贷款等。
农业银行专项贷款作为商业性贷款，其管理的基本原则是：
（一）遵循商业化经营基本原则。专项贷款作为商业性贷款，同一般商业性贷款一样，要按照商业化经营的要求，加强管理，保证专项贷款的效益性、安全性、流动性，以实现良好的社会效益和银行经营效益。
（二）依法管理贷款的原则。依照《中华人民共和国商业银行法》、《担保法》、《贷款通则》等有关金融法律、规定和信贷管理的基本规章制度，加强专项贷款管理，保证信贷行为规范化、合法化。
（三）贷款自主决策的原则。农业银行在国家产业、区域政策指导下，独立开展信贷业务，实行自主经营，贷款自主决策。农业银行在专项贷款贷与不贷、贷款金额、期限、利率、结算方式等方面依法享有决策权。任何单位和个人不得强令农行发放专项贷款。
（四）坚持从严管理的原则。农业银行专项贷款设置权属国务院，地方政府、产业行业主管部门和农业银行分支机构均无权设置各种形式的专项贷款。
二、按照国家产业区域政策要求严格把握专项贷款范围和用途
农业银行要结合农村经济发展的要求，认真执行国家产业、区域政策，充分发挥银行信贷第一推动力的作用，促进实施国家的产业、区域发展规划。
专项贷款与一般商业性贷款相比具有明显的特定性。专项贷款在贷款范围上有明确的界定，在贷款用途上有严格的限定，直接体现了国家产业政策、区域政策。农业银行要强化专项贷款范围和用途管理，发挥专项贷款的特殊作用，不许超越专项贷款规定范围和用途发放专项贷款和挤占
挪用贷款。
专项贷款要以市场为导向，以效益为前提，优化贷款投向结构。在贷款安排上要本着量力而行的原则，优先支持流动资金需要和在建、续建项目和技术改造项目，着重解决现有企业和项目的资金需要，提高资金营运效益。要严格控制固定资产贷款，少铺新摊子，积极支持企业内涵扩大
再生产。农业专项贷款不得用于与农业生产、农村建设无关的项目；不得用于非生产性支出；不得用于弥补其他资金缺口。
三、加强专项贷款效益性、安全性、流动性管理
农业银行要依据有关法规，进一步完善专项贷款管理的政策制度；严格执行《贷款通则》等有关规定，加强监管，加大管理力度；坚持效益第一，择优选贷，努力提高信贷资产质量和效益。
加强专项贷款风险管理，努力改善资产质量状况。要按照《贷款通则》规定的借款人基本条件严格审查专项贷款借款人条件。借款人申请专项贷款时，原应付贷款利息和到期贷款要做到已按期还清，并在农行开立基本帐户，与农行建立贷款主办行关系。专项贷款一律实行担保贷款方式
。农业银行要按照《担保法》要求，对保证人的资格，偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质物的可行性进行严格审查。国家机关、企业法人的分支机构（法人书面授权除外）、职能部门以及以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。土地所有权、耕地的使用
权等财产不得抵押。对保证人不具备法律要求的担保能力的，不予贷款。办理担保后，借款人到期不偿还担保贷款的，银行依法享有要求保证人偿还贷款本金和利息或者该担保物优先受偿权利。要积极推行风险度管理。要把专项贷款纳入风险度管理，为贷款科学决策提供必要依据。要建立
专项贷款风险损失补偿制度。要积极与有关产业主管部门配合，建立区域性企业风险基金，分散贷款风险。要督促企业参加财产保险，减少贷款损失。
加强贷款收息管理，努力提高专项贷款效益。各级行要执行中国人民银行规定的期限利率政策，并落实利率浮动规定，保证专项贷款的合理收益。农业银行向专项贷款借款人计收全额利息，并随利率调整进行调整。农业银行实行按季结息。要执行逾期贷款、挤占挪用贷款计息收息制度
。对违反信贷政策制度造成信贷资产损失的，要严格实行信贷制裁。除国务院外，任何单位和个人无权决定停息、减息和免息。
要根据借款人生产建设项目、周期和综合还贷能力合理确定专项贷款期限，专项贷款侧重安排短期贷款，不断优化专项贷款期限结构。
四、进一步规范专项贷款审查与申报程序
各级行要依据国家对该专项贷款的具体要求，按贷款条件对贷款项目进行认真审查，严格专项贷款运作程序管理，严禁逆程序、跨级运作。
（一）专项贷款坚持借款自愿申请的原则。由借款人向当地行提出借款申请，填写《借款申请书》。借款人除要向开户行提供《贷款通则》所要求的资料外，申请专项贷款还要提供有关产业或行业主管部门同意立项、纳入贷款备选项目库的批文，在农业银行开立日常转帐结算和现金收
付基本帐户的证明材料。
（二）专项贷款实行项目管理。县支行是专项贷款申报和审查的起点，是保证专项贷款质量的关键和基础。基层行要本着严谨、负责的态度，建立审贷分离制度，按照贷款条件，认真、严格审查贷款项目，把好专项贷款管理的第一关。开户行要对借款人提供的资料完整性、真实性、合
法性、贷款可行性进行全面的调查审查，提出意见报地（市）支行。地（市）支行依据有关信贷政策制度，对贷款项目进行评估、论证，筛选后上报。
（三）地（市）行、省（区、市）分行要加强专项贷款申请计划和重点项目上报的管理。要结合当地资金能力、资金期限结构等情况，本着“统筹安排、量力而行、真实准确”的原则，对贷款的区域性、贷款期限结构、贷款规模、资金情况等方面进行通盘考虑，并就重点项目与产业或
行业主管部门衔接后，自下而上逐级上报贷款计划。
（四）各分行要在年底前向总行上报专项贷款申请计划和项目计划。总行根据上年专项贷款工作考核情况和计划申报情况，并与有关部门衔接后，于下年初下达专项贷款计划。
（五）专项贷款实行分级审批。要规定各级行专项贷款项目审批权限，实行分级审批制度，严格贷款审批手续，坚持“谁经营、谁负责”。
五、加强专项贷款的监测和考核
（一）要加强贷后管理，坚决改变重放轻管、重放轻收的状况。要对贷款发放后借款人执行合同情况、资信情况等进行跟踪调查和检查，通过监测风险早期报警信号，建立贷款使用过程中风险监测防范制度，及时发现、采取措施处理风险呈上升趋势的贷款。当前特别注意企业转制过程
中，银行贷款债务落实工作。坚决制止和纠正变相逃债、废债行为。
（二）要完善专项贷款考核制度。上级行在年末要对下级行专项贷款管理工作进行定期考核，并与计划安排、贷款审批权限挂钩。专项贷款计划要在统筹安排的基础上，逐步向资产质量好、效益高的地区倾斜。总行对分行的考核指标有：
1．专项贷款计划完成率；
2．催收贷款比例；
3．呆帐贷款比例；
4．贷款利息收回率。
（三）要建立专项贷款工作报告和信息反馈制度，以便及时发现、反映、解决专项贷款管理中存在的问题。要按规定时间及时报送有关资料和统计报表。每年末有关分行要向总行专题上报专项贷款管理工作报告。总行于年初将考核情况通报全行。对不填制有关报表、不按时上报总结的
要相应地少安排贷款计划。各级行要加强典型经验的总结和推广，要加强对重点问题的调查研究。加强纵向、横向信息交流，取长补短，不断改进工作。
六、进一步协调好银行与主管部门的关系
专项贷款是涉及多部门、多环节的系统工作，要本着“明确职责、各司其职、各负其责”的原则组织实施。产业或行业主管部门的主要职责是根据国家产业、区域政策制定发展规划，依据专项贷款规定的范围和用途审查项目，通过立项形式为银行审批贷款提供建议项目，建立贷款备选
项目库。
农业银行要积极参与制定产业、区域发展规划，帮助产业、行业主管部门按贷款管理要求建立备选贷款项目库，提高项目成功率。要依据信贷政策和制度，负责对贷款项目进行审批。要积极筹措资金，加强管理，增加信贷投入，努力实施专项贷款计划。同时加强与主管部门的工作联系
，互相沟通情况，积极宣传银行信贷管理政策，主动争得政府的支持，促进专项贷款良性运行。



1995年11月30日