新型受贿犯罪法律适用研究

段明学


　　近年来，随着经济和社会的快速发展，受贿犯罪出现了一些新情况，受贿手段不断翻新，更具隐蔽性、复杂性，给司法实践的认定带来了一定的困难。2007年７月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确了国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，收受财物的十种新型受贿犯罪。《意见》的发布，为依法惩治受贿犯罪活动，推动反腐败斗争深入开展提供了重要的法律依据。如何正确理解和适用“两高”《意见》，是摆在各级司法机关面前的一个重大问题。

一、关于以交易形式收受财物的认定

　　市场经济奉行等价交易的原则，买方与卖方都须付出相应的对价。国家工作人员以低于市场的价格购买或者以高于市场的价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品，虽然行为人支付了一定的费用，但明显违反等价交换原则，支付的费用与该物品的正常价格明显不符，这属于一种象征性交易行为，即以交易为名，行贿赂之实，与一般的权钱交易并无不同，因此应当认定为受贿。

1.关于以交易形式收受贿赂与正常交易的界限

　　在市场竞争日趋激烈的情况下，经营者为了推销商品，往往在事先设定一定的优惠价格，行为人按照这种优惠价格购买房屋、汽车的，由于其主观上不具有贪利的动机，客观上按照正常的优惠交易条件进行交易，应当认定为正常交易行为，不属于受贿。但是，如果打着“优惠”幌子，以明显低于市场价甚至成本价进行交易，即满足下列两个条件：第一，这种优惠不具有普遍性，只针对行为人，其他社会公众不能享受同等的优惠待遇；第二，这种优惠明确低于市场价甚至低于成本价；则应当认为是受贿。所谓“明显”，是指优惠的价格非常低，让一般社会公众都感受得到。如某一地段的一套房屋市场均价为4000元/米2，开发商确定的优惠价为3600元/米2，成本价为1800元/米2，如果行为人以低于成本价购买房屋，毫无疑问属于“明显低于”，但是如果行为人以高于成本价低于优惠价的价格购买房屋，是否构成受贿呢？不能一概而论，应当根据实践中遇到的个案，具体问题具体处理。如果行为人以略低于市场价格购买，则不宜作为犯罪处理。如何界定“略低于”，没有明确的司法解释，应当根据常识、常理具体处理。总的原则是，行为人以略低于市场价、优惠价购买的房屋所得的收益（少支付的款项）不能超过受贿罪的立案标准，如果达到受贿罪的立案标准，则应当认定为受贿。

2.关于“以其他交易形式非法收受请托人财物”的认定

　　《意见》规定，以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论。所谓“其他交易形式”，《意见》没有作明确的规定。在我们看来，“其他交易形式”具有如下特点：首先，它是一种“交易”，形式上具有对价性；其次，它不是“钱—物”交易的形式，如果属于“钱—物”交易，则属于一般交易形式；最后，它使行为人获得财物。这种财物主要指实物，而且相当于房屋、汽车，属于大宗贵重财物。当然，它也不仅仅指实物，而且包括财产性收益，即行为人通过获得实物实际获得的额外经济利益。如果没有获得额外经济利益，则属于正常的交易，不能认定为受贿。一般地说，“以其他交易形式”进行的交易包括：（1）以物易物的形式进行的交易。如以旧房换新房，以旧车、淘汰车换新车，通过以旧换新，行为人获得较大的经济收益。（2）以支付有价证券进行的交易。如行为人支付处于走跌的股票购买房屋，转移自己投资的风险。（3）以“赊购”的方式进行交易。即行为人支付一定款项，其余款项则予以赊欠。对于这种交易形式，看似属于正常的商品交易，是否属于受贿，应当就个案具体进行分析。如果“赊购”仅仅是个幌子，行为人压根儿就没有支付余款的打算，则应当构成受贿。当然，应当具体分析行为人的收支情况、赊欠的原因、赊欠的时间、有无欠款凭证等，综合进行判断。

3.关于受贿数额的认定

　　关于受贿数额，原则上应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。但是，如果行为人以明显低于市场的价格购买房屋、汽车，之后又以明显高于市场的价格出售房屋、汽车的，其受贿数额应当按照其出售的价格与实际支付价格的差额计算，即按照其实际所得收益认定。

二、关于收受干股及股份分红的认定

　　“干股”是指股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份份额的股份。我国《公司法》第 条规定：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，在法律上，我国并不允许存在所谓的“干股”。但在现实生活中，未出资而收受干股的现象十分普遍，也成为近年来反腐败斗争中的一个新问题。

1.干股的转让

　　干股作为未出资而获得的股份，来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股，是基于既有股份的一种分红权的载体，其本质属性是不缴纳出资而享有的公司股份。干股的转让包括登记转让与实际转让两种形式。《公司法》第七十四条、第一百四十条规定，公司转让股权后，应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。从《公司法》关于股份转让登记的规定可知，登记原则上并不是股权转让的生效要件，而是对抗要件，起到公示确认作用。业已登记的，干股产权当然地转让于收受人名下；尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他真实意思表示的，属于干股实际转让。即使收受干股没有经过登记，只要有证据证明发生实际转让的，也应当认定为受贿。需要强调的是，一些特殊行业的股权转让需要经过审批机关的批准，股东资格的变更必须经登记机关的确认，这类公司的股权转让以登记为生效要件。在这种情况下，应当注意把握刑事法律认定与商事法律判断的关系——刑法侧重客观事实的认定，公司法侧重商事技术的规定，故未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效，但在刑法上却发生了事实转让，也应当认定为受贿。

２．股份价值的计算

　　《意见》将计算股份价值的时间节点确定为“转让行为时”。故如何有效获取干股转让行为发生时间的证据是反贪部门在查办案件过程中必须予以高度重视的问题。具体操作时，应当集中搜集产权交易中心办理股权过户手续的时间记录、股东名册相关变动的具体登记时间、股权转让合同生效时间约定、贿赂双方关于股权转让行为时间的供述等证据材料。
　　《意见》第二条并没有具体规定计算股份价值的价格依据。应当根据公司的性质确定干股的股份价值：
（１）有限责任公司的股权并不能在产权市场进行交易，不存在市场价格，收受有限责任公司干股的股份价值应当以转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计入受贿数额。
（２）《公司法》第一百三十九条规定，股份有限公司股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。因此，股份有限公司的股份能够在合法的产权市场进行交易，收受股份有限公司的干股应当以转让行为时该股份在产权交易市场的价格计入受贿数额。
（３）国家工作人员收受上市公司在调整原有股本结构、股权转让、增资扩股过程中形成的干股，能够在证券市场通过交易进行变现，应当以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价格计算受贿数额。

３．受贿未遂的认定

　　《意见》第二条后段规定，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。实践中有观点指出：此段规定表明，国家工作人员未通过股权转让控制干股产权的，此笔干股价值便不再予以认定，若其根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的，仅以红利数额计入受贿数额。但笔者认为，《意见》将国家工作人员所获红利认定为受贿数额，并不绝对排除将未实际转让的股份认定为受贿未遂的数额。实践中部分国家工作人员收受的股权达到几千万股，但基于时间原因或者其他沟通障碍无法及时将股权过户至名下由其自由支配，同时亦没有收取任何红利。按照上述观点解读《意见》，此类国家工作人员无法定罪处罚，显然与受贿未遂的实践判断规则不符，也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处罚力度的反腐败刑事政策相悖。
　　我们认为，干股受贿未遂应当具有区别于其他新型受贿犯罪的独立认定规则。
　　首先，国家工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进行股权转让的，应当认定为受贿未遂。受贿未遂是指国家工作人员着手实施受贿罪构成要件行为，由于意志外原因而未得逞。干股受贿的故意内容是利用职务上的便利为他人谋取利益以便非法收受他人干股，客观行为的目的就是控制干股的实际产权。干股因意志外原因未实际转让，即属于受贿未得逞。
　　其次，干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额，根据不同的情况分别采用不同的处理方法。在一般情况下受贿既遂的危害应重于受贿未遂，通常由既遂数额吸收未遂数额。但是在干股受贿中，未遂数额（干股价值）可能远高于既遂数额（红利数额），完全采用既遂吸收未遂的处理方法，难以达到刑罚目的。应当考虑以下三种认定方式：（１）干股受贿未遂数额大于既遂数额，且获取红利数额未达到５０００元以上的，直接以干股受贿未遂数额即干股的股份价值定罪处罚；（２）干股受贿未遂数额与红利既遂数额均未达到５０００元以上的，但因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的，也应当以受贿罪追究刑事责任；（３）干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准的，根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低，在正确区分孰轻孰重的基础上，采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。

三、关于以合作投资名义收受贿赂的认定

　　严禁党政干部经商办企业，是我们党和政府的一贯立场。早在1984年，党中央、国务院就下发《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》的文件，明确规定，“决不允许运用手中的权力，违反党和国家的规定去经营商业，兴办企业，谋取私利，与民相争。”该文件要求“乡（含乡）以上党政机关在职干部（包括退居二线的干部），一律不得以独资或合股、兼职取酬、搭干股分红等方式经商、办企业；也不允许利用职权为其家属、亲友所办的企业谋取利益。”因此，国家工作人员参与合作开发公司或者以其他形式合作投资，都是不允许的。
　　但在实践中，部分国家工作人员置党纪国法于不顾，参与合作开办公司或者进行其他合作投资，是否以受贿论处，应当区别对待。原则上要进行“三看”：
国家经济贸易委员


工商投资领域制止重复建设目录（第一批）
中华人民共和国国家经济贸易委员


《工商投资领域制止重复建设目录（第一批）》已经国务院批准，现予发布，自1999年9月1日起施行。


为制止重复建设，加快行业调整和改组的步伐，引导工商企业、金融机构及社会的投资方向，并为国有大中型亏损企业实现三年改革与脱困目标创造良好的外部环境，促进国民经济持续、快速、健康发展，根据国家有关法律、法规，制定本目录。
一、本目录禁止投资的是：根据国家有关法律法规明令禁止内容确定的项目；低水平重复建设严重，造成当前生产能力过剩，需总量控制的项目；工艺技术落后，已有先进、成熟工艺和技术替代的项目；污染环境、浪费资源严重的项目。
二、本目录公布的第一批涉及17个行业，共201项内容。今后，国家经济贸易委员会将根据国内外市场变化和产业发展的需要，及时修订、调整本目录。
三、本目录涉及的固定资产投资项目，各级政府投资主管部门不予审批；各银行、金融机构不予贷款；土地管理、城市规划、环境保护、消防、海关等部门不得办理有关手续；凡违背本目录进行投融资建设的，要追究有关人员的责任。
四、本目录涉及到修改《外商投资产业指导目录》的，由国家经济贸易委员会商国务院有关部门处理。
五、本目录由国家经济贸易委员会负责解释。

国家经贸委《工商投资领域制止重复建设目录（第一批）》
为制止重复建设，加快行业调整和改组步伐，国家经贸委13日公布了《工商投资领域制止重复建设目录（第一批）》，目录如下：
一、钢铁行业
1 新建高炉炼铁项目
2 新建转炉炼钢项目
3 新建电炉炼钢项目
4 土法炼焦（含改良土焦）工艺设备项目
5 炭化室小于4米的焦炉项目
6 90平方米及以下炼结机项目
7 复二重线材轧机项目
8 横列式小型轧机项目
9 直径76毫米及以下热轧管轧机项目
10 叠轧薄板机组项目
11 初轧机项目
12 开坯用中型轧机项目
13 新建铁合金电炉项目
14 新建铁合金高炉项目
15 热轧硅钢片项目
二、有色金属行业
16 新建粗铜冶炼项目
17 新建电解铜项目
18 新建铜加工项目
19 新建10万吨／年以下电解铝项目
20 新建铝加工项目
21 新建铜冶炼项目
22 新建5万吨／年以下锌冶炼项目
23 新建镁冶炼项目
24 主金属采选综合回收率低于百分之六十的各类矿采选项目
25 自焙槽电解铝项目
三、煤炭行业
26 单井井型低于以下规模的煤矿项目：晋陕内蒙古地区15万吨／年；新甘宁青、京津冀、东北及华东地区9万吨／年；西南及中南地区6万吨／年；开采极薄煤层及不稳定煤层3万吨／年
27 采用手工开采和穿洞式巷采等落后开采方法的煤矿开采项目
28 脱硫措施达不到国家环境保护法规要求的各类高硫煤矿项目（全硫大于百分之三）
29 矿井资源回收率低于百分之五十的新建煤矿项目
四、黄金行业
30 日处理金精矿10吨以下的独立氰化项目
31 小混汞碾提金项目（含混汞提金工艺）
32 日处理金精矿50吨以下的火法冶炼项目
33 年处理矿石5000吨以下的独立堆浸场项目
34 日处理岩金矿石25吨以下的采金点项目
35 年处理砂金矿砂20万立方米以下的采金点项目
五、石化行业
36 新建ＤＭＴ法聚酯装置
37 新建7万吨／年以下聚丙烯装置
38 新建10万吨／年以下丙烯腈装置
39 新建10万吨／年以下ＡＢＳ树脂装置
40 低硫原油常减压装置
41 新建60万吨／年以下乙烯装置
六、化工行业
42 石墨阳极法烧碱项目
43 新建纯碱装置
44 小联碱装置
45 联醇装置
46 4万吨／年以下硫酸装置
47 常压法及综合法硝酸装置
48 新建碳酸氢铵生产线
49 甲胺磷农药项目
50 久效磷农药项目
51 甲基对硫磷农药项目
52 对硫磷农药项目
53 林丹农药项目
54 五氯酚农药项目
55 氧化乐果农药项目
56 水胺硫磷农药项目
57 敌百虫农药项目
58 甲基异柳磷农药项目
59 甲拌磷农药项目
60 三氯杀虫酯农药项目
61 速灭威农药项目
62 混灭威农药项目
63 克百威农药项目
64 灭多威农药项目
65 三氯杀螨醇农药项目
66 杀暝腈农药项目
67 电石生产装置
68 四氯化碳项目
69 1万吨／年以下干法造粒炭黑项目
70 力车胎项目（自行车胎和手推车胎）
71 汽车斜交胎项目
七、医药行业
72 维生素Ｃ项目
73 青霉素项目
74 氯霉素项目
75 磺胺嘧啶项目
76 新诺明项目
77 利福平项目
78 氟哌酸项目
79 布洛芬项目
80 呋喃唑酮项目
81 对硝基酚或苯酚法扑热息痛项目
82 卡那霉素项目
83 一次性注射器项目
84 一次性输血器项目
85 一次性输液器项目
86 药用铜锡软膏管项目
87 药用天然橡胶塞项目
88 手工胶囊项目
89 直颈安瓿项目
90 片剂扩大加工能力项目
91 硬胶囊扩大加工能力项目
八、建材行业
92 平板玻璃原片生产线
93 年产100万平方米以下的建筑陶瓷砖生产线
94 年产50万件以下的隧道窑卫生瓷生产线
95 新建水泥机立窑、湿法窑、立波尔窑、干法中空窑项目
96 纸面石膏板生产线（综合利用项目除外）
97 纸胎油毡生产线
98 陶土、白金坩埚拉丝玻璃纤维生产线
九、电子行业
99 激光视盘机生产线（ＶＣＤ系列整机产品）
十、机械行业
100 新建凿碉机制造项目
101 新建2机以下凿岩台车制造项目
102 新建装岩机（立爪装岩机除外）制造项目
103 新建3立方米及以下小矿车制造项目
104 新建直径2．5米及以下绞车制造项目
105 新建直径3．5米及以下矿井提升机制造项目
106 新建矿石破碎机制造项目
107 新建磨矿机制造项目
108 新建40平方米及以下筛分机制造项目
109 新建直径700毫米及以下旋流器制造项目
110 新建选矿、选煤设备制造项目
111 新建800千瓦及以下采煤机制造项目
112 新建斗容35立方米及以下矿用挖掘机制造项目
113 新建矿用、环保用搅拌浓缩、过滤设备（真空、加压式）制造项目
114 新建三轮农用运输车整车项目
115 新建四轮农用运输车整车项目
116 新建单缸柴油机制造项目
117 新建20马力及以下拖拉机制造项目
118 10万千瓦及以下常规燃煤火力发电设备制造项目（综合利用机组除外）
119 新建电力电线电缆制造项目（500千伏及以上超高压电缆除外）
120 新建工业锅炉制造项目
121 新建车床制造项目（数控机床除外）
122 新建铣床制造项目（数控机床除外）
123 新建钻床制造项目（数控机床除外）
124 新建磨床制造项目（数控机床除外）
125 新建插床制造项目（数控机床除外）
126 新建拉床制造项目（数控机床除外）
127 新建刨床制造项目（数控机床除外）
128 新建锯床制造项目（数控机床除外）
129 新建电加工机床（含电火花和线切割机床等）制造项目（数控机床除外）
130 新建1000千牛及以下开式压力机制造项目（数控机床除外）
131 新建2500千牛及以下闭式压力机制造项目（数控机床除外）
132 新建锻锤制造项目（数控机床除外）
133 新建剪板机制造项目（数控机床除外）
134 新建折弯机制造项目（数控机床除外）
135 新建高速钢轧制、铣制麻花钻头制造项目
136 新建立铣刀制造项目
137 新建锯片铣刀制造项目
138 新建丝锥制造项目
139 新建板牙制造项目
140 新建棕刚玉、绿碳化硅、黑碳化硅等烧结块及磨料制造项目
141 新建直径400毫米及以下各种结合剂砂轮制造项目
142 新建直径400毫米及以下人造金刚石切割锯片制造项目
143 新建普通通用轴承制造项目
144 新建电梯制造项目
145 新建轮式装载机制造项目
146 新建叉车制造项目
147 新建40吨及以下液压挖掘机制造项目
148 新建10－35千伏树脂绝级干式变压器制造项目
149 新建高、中、低压开关柜制造项目
150 新建电焊条制造项目
151 新建民用普通电度表制造项目
152 新建8．8级以下普通低档标准紧固件制造项目
153 新建9立方米及以下活塞式动力压缩机制造项目
154 通用标准干货、冷藏集装箱项目
十一、电力行业
155 大电网覆盖范围内，单机容量在10万千瓦及以下的常规燃煤火电机组（资源综合利用机组除外）；
十二、轻工行业
156 3．4万吨／年以下禾草碱法化学浆生产线
157 新建冷藏、冷冻箱生产线（380升以上的大容积、新款、多门、多温区、多功能的节能环保冰箱除外）
158 新建洗衣机生产线（5公斤以上或2公斤以下、智能化程度较高、具有新型结构水流技术的青音波轮式全自动洗衣机、搅拌式洗衣机和滚筒式洗衣机除外）
159 新建空调器生产线（智能、模糊、变频分体机，静音窗式空调除外）
160 新建微波炉生产线
161 以ＣＦＣ－12为工质的空调器项目
162 以ＣＦＣ－12为工质的家用电冰箱项目
163 以ＣＦＣ－12为工质的冷藏、冷冻箱（柜）项目
164 以ＣＦＣ－11为发泡剂的各种塑料泡工艺项目
165 聚氯乙烯普通人造革生产线
166 超薄型（厚度低于0．015毫米）塑料袋生产线
167 年加工皮革10万张（折牛皮标张）以下的制革项目
168 生产速度低于1500只／时的单螺旋灯丝白炽灯生产线
169 新建自行车生产线
170 新建工业平缝机系列生产线
171 新建工业包缝机系列生产线
172 电子计价秤项目（准确度低于最大称量的1／3000，称量≤15千克）
173 电子汽车衡项目（准确度低于最大称量的1／3000，称量≤300吨）
174 电子轨道衡项目（准确度低于最大称量的1／1000，称量小于150吨）
175 电子皮带秤项目（准确度低于最大称量的5／1000）
176 电子吊秤项目（准确度低于最大称量的1／1000，称量小于50吨）
177 弹簧度盘秤项目（准确度低于最大称量的1／400，称量小于8千克）
178 直排式燃气热水器生产线
179 二片铝质易拉罐项目
180 新建保温瓶玻璃瓶胆生产线
181 合成脂肪醇项目
182 新建三聚磷酸钠生产线
183 糊式锌锰电池项目
184 镍镉电池项目
185 新建牙膏生产线
186 新建制糖生产线
187 新建盐场（厂）的项目
188 浓缩苹果汁生产线
189 新建白酒生产线
190 新建酒精生产线
191 新建味精生产线
192 糖精等合成甜味剂生产线
193 新增棉纺能力的项目
194 新增毛纺能力的项目
195 新增缫丝绢纺能力的项目
196 新建卷烟工业企业的项目
197 未经国家批准的卷烟工业企业改扩建项目
198 6万吨级及以下造、修船设施新建、扩建项目
199 未经国家批准的6万吨级以上造、修船新建、扩建项目
十六、其他
200 未经国家规定程序批准的新建高档饭店（宾馆、酒店）、公寓及写字楼项目
201 直辖市、计划单列市、省会城市新建大型百货商场项目（不包括大型超级市场、仓储式商场等新业态商场）



1999年8月9日