在大陆法系的刑事司法活动中法官不能解释法律，只能服从法律

龙城飞将


　　近来，无意之间又与雅典学园网友法盲人讨论起了许霆案。本来，炒冷饭是没人喜欢做的，但我们还是一来一往地论了起来。他在博上发表《也谈许霆案——兼为一审平反》、《再答龙城飞将兄〈朝花夕拾许霆案〉》，我写了《朝花夕拾许霆案》、《关于许霆案再答法盲人》作答。
　　关于许霆案，去年我写过一些文章，也对一些刑法学大师的观点进行了推敲。当然，大师们不会对我进行任何回复，也许他们是不愿屈尊与我这小人物理论。站在大师一边与我理论的倒是有几位，可惜都是连注册网名也不使用，只用匿名网友身份的网友与我PK。但他们的方法很简单，又自称是刑法学研究生，可能又从哪里搜索而知我不是刑法学专业毕业，就用非常简单的方式对应对我：“你不懂法律！”但并没有实质性的道理讲出来。
　　法盲人则不同。法盲人是与我在网上论许霆案较认真的一位。他也是刑法学研究生，他是逐条地与我论辩。这觉得这是种认真的、科学的态度。
　　接着，Protagoras也加入了讨论的行列。他在我的博上留言，表达他的一些观点。现在综合他的观点，写出下面的文字作答：

一、 法律并不必然被解释

　　法律并不必然被解释，法律被解释实属无奈之举。
　　在法律规定明确的情况下，人们直接按照法律的规定从事自己的各项活动。违反了法律规定，就要承担相应的法律责任。
　　在法律规定不清晰，实践当中人们不清楚其明确的指引的时候，法律才需要解释。
　　法律本来的含义就包括确定性、明确性，告诉人们什么事可以做，什么事不可以做。但在出现一些事件需要与法律进行对照时发现法律不够细致、不够明确时，实践才提出解释法律的需要。

二、 刑事司法问题一定要严格地执行法律的规定

　　在刑事司法活动中，严格地遵守法律的规定是我们这种大陆制定法体系的根本要求。在刑事司法活动中，任何参与人，包括警官、检察官、法官、律师等都必须严格地遵守法律。刑事诉讼法并不是专门为犯罪嫌疑人制定的，而是为使全体参与人制定的。
　　在刑事诉讼过程中，法官不能自己创造法律，他只能遵从法律的规定。法官也不能任意地确认某具事实，他只能根据检方提供的证据逐步地确认事实。在对案件事实进行考量的阶段，可能存在自由心证。
　　自由心证（free evaluation of evidence through inner conviction）的理论来源于欧洲，它的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在”（刑事诉讼）或者“真实的可能性大于虚假的可能性”（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。
　　我认为，在刑事案件中，在目前司法机构侦、检、审三方分离的情况下，公安、检察和法院各自的职能并不相同。在这样的条件下法官运用自由心证并不同于一个官员集警官、检察官和法官于一身的古代，而是法官单独司其审理功能条件下对案件事实的内心确认。法官面对检察院送来的起诉材料进行审理，再结合法庭调查、对被告人的询问等了解案件，只有当控辩双方提交的证据交集还原案件的场景和事实，法官才能内心确信当时的事实是怎样的。
　　换句话说，自由心证是要控辩双方共同还原的案件事实使法官内心确信，而不是法官以警官身份进行侦查的结果。
　　在事实查明的基础上，他只能根据已经查明的事实，对照相应的法律规定，决定犯罪嫌疑人是否犯了罪，是否应当受到刑罚，应当受多重的刑罚。按照卡多佐的说法，此时法官如同一个工匠，他输入事实与法律作为原料，输出符合事实与法律判决。遵从了这些规定的判决，就是实现了法律内的公正。
　　刑事案件的审理包括两个阶段，第一阶段是查明事实，第二是根据法律规定或者定罪量刑，或者将犯罪嫌疑人存疑释放。法官的自由裁量权，只应当存在第二阶段。在事实确定、适用法律确定的情况下，决定量刑幅度时，考虑犯罪嫌疑人是否有自首情节、是否累犯等应当从轻或从重的情节在法定的量刑幅度内决定刑罚的轻与重。
　　以许霆案件为例，在第一阶段，事实已经查明。无论是谁都确信许霆从自动柜员机中取出了超出自己银行存款17万余元这一事实。争议在于第二阶段，如何适用法律。依照法律规定，争议就不会大，有不同意见可以拿法律给他解释。争议就是来自于法律没有明文规定却强行定了盗窃罪。
　　可以说，自由心证存在于查明事实阶段，自由裁量权存在于适用法律阶段。遗憾的是，有些不屑与法学社会青年理论的著名法学家 却是法理与法律分不清、查明事实阶段与适用法律阶段分不清、中国法律与外国法律分不清、自由心证与自由裁量权分不清，所以才引起全国人民巨大的反响。

三、 出现法无明文规定的犯罪如何处理？

　　以许霆和梁丽为例，法无明文规定他们的行为是否犯罪。从道德上讲，他们做得确定不很好。但从法律上，判处他们刑罚却是于法无据。实际上，围绕他们的定罪与量刑的所有争议都是从这里开始的。想给他们定罪的人找不到法律依据，想坚持他们从严格的刑法规定的角度应作无罪处理的人又拗不过有罪派。
在这里，关于这两个案子的争议还有一个重要的作用，这就是，主张有罪的人不敢对他们作无罪处理，虽然给他们定罪没有依据，不定罪法律却有明文规定。
　　此时就考量我们的司法人是不遵守法律的规定了。若遵守法律的规定，就是守法的司法。若不遵守法律的规定，就是不据法司法。
　　美国著名法学家庞德认为，不据法司法（justice without law）“是一种根据主导的善的感觉的司法，它不受规则的限制” 。博登海默指出，“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤，那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中，这却是行不通的” 。
　　毋庸置疑，我们的法官不可能是庞德所说的“圣贤”，其“自由心证”不可能万无一失，完全正确，所以，他们审理刑事案件的活动及判决一切都得按规则进行，即按照现行的法律进行。法有明文规定，许霆的行为是犯罪，就判他有罪。法无明文规定有罪，就判无罪。其实，这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重，是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名，才谈得上量刑轻重的问题。
　　所以，出现法无明文规定，而人们又觉得是犯罪的行为，只能依据法律的规定进行司法处理。这就是，法无明文规定不为罪。这样做，刑法和刑诉法均有明确的规定。我已经多次重复引用，这里不再重复引用。
　　如果人们认为法律的规定落后于形势，应当通过合法的途径提出立法建议，请求立法，或请求权力部门进行法律的解释。任何个人，包括法官、检察官和法学专家都无权进行法律的解释。如果他们解释了法律，并且司法实践仿照他们的解释进行了相应的司法处理，就是违背了法律的根本的规定。

四、 我国刑事法律的立法权与解释权

　　先说刑事法律的立法权。
　　“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权……制定和修改刑事……法律” 。
　　“下列事项只能制定法律：犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚” 。
　　再看对法律解释的相关规定。
　　“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的” 。可见，刑事法律的解释权不属于法官。
　　哪些人可以向全国人大常委会提出法律解释的要求呢？
　　“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求” 。
　　法律解释需要经过哪些程序？
　　第一步，拟定法律解释草案：“常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程” 。
吉林省白山市人民政府


白山市人民政府关于发布《白山市公有住房出售暂行办法》的通知
白山政发[1996]38号


白山市人民政府关于发布《白山市公有住房出售暂行办法》的通知 各县（市）、区人民政府，市政府各委局室、中省直企业：现发布《白山市公有住房出售暂行办法》，请遵照执行。 一九九六年六月二十一日 主题词：出售 住房 办法 通知抄送：市委各部门,人大、政协、纪委办公室, 市法院、检察院，白山军分区，各人民团体、 民主党派。白山市人民政府办公室

一九九六年六月十二一日

白山市公有住房出售暂行办法 第一条 为积极稳妥推进住房制度改革，逐步实现住房商品化，根据国务院和省政府关于深人城镇住房制度改革的有关政策规定结合我市实际制定本办法。第二条 本办法适用于白山市市区范围内的机关、团体、企事业单位的公有住房出售；各县（市）的公有住房出售，可参照本办法执行。第三条 市房产管理局是公有住房出售的主管部门，具体负责公有住房出售的监督、管理和指导工作。（一）申请售房。市房改办负责公有住房出售的审批。凡拟出售公有住房的产权单位，应当向房改办提交下列文书： 1、售房申请局（包括房屋位置、建筑年代、面积、结构、层数、分户简图和住房名单及出售方式）； 2、房屋产权证； 3、房屋售后维修办法。（二）价格评估。售房单位凭房改办签发的公房出售业务联系单到房产行政管理部门评估作价。（三）审核。房改办对经房产行政管理部门评估作价手的房屋依据有关政策进行审核；审核后签发公有住房出售批准书。售房单位依据批准书与购房人签订房屋出售契约书（须标明房改办批准售房文号）。售房单位持售房价格计算表、售房契约书到房改办进行成交价格审批。（四）产权变更。购房人须在付清房款后3个月内持人个购房申请、购房契约书、交款收据、身份证等证件到产权管理部门办理产权转移手续，领取房屋所有权证。房屋所有权证必须注明产权属性和产权比例。市房产行政管理部门是核发房屋所有权证的机关，其他任何部门或单位不得发放房屋所有权证；已发放的，必须收回作废。第五条 出售公有住房，一律房屋建筑面积计算。公有住房出售的价格计算，按下列规定执行：（一）市场价：按市场价格出售。（二）成本价：成本价包括住房的征地和拆迁补偿费、勘察设计和前期工程费、建安工程费、住宅小区基础设施建设费、管理费、贷款利息和税金等七项因素。具体价格，每年由市人民政府予以公布。旧房的成本价按售房当年的成本价成新折扣。折旧年限，砖混结构房屋按50 年计算，砖木结构房屋按40年计算；使用年限已超过折旧年限60%的，按60% 计算。经过大修或设备更新的旧房和简易结构房屋，按有关规定重新评估确定。（三）标准价：按负担价和抵交价之和测定。市区1996年一套56平方米建筑面积新房的负担价，为1994年双职工年平均工资的3倍，每平方米为341.56 元；抵交价按双职工65年（男35年，女30年）内积累的由单位资助的住房公积金贴现值的80%计算，每平方米抵交价为216.34元。1996年标准成套住宅的标准价为每平方米557.90元。旧房的负担价按售房当年新房的负担价成新折扣计算。使用年限超过30年的，按30年计算；经过大修或设备更新的旧房，按有关规定重新评估确定。旧房的抵交价，可根据使用年限适当降低，但不得低于新房抵交价的80%。成新折扣的计算公式： （负担价×2%+抵交价×20%÷30年）年折旧率= ×100% 标准价 1996年以标准价出售旧公有住房的年折旧率为1.5%，每平方米年折旧额为 8.27元。（四）工龄折扣：售房单位应当根据购房职工建立住房公积金制度前的工龄给予工龄折扣。1992年前为计算工龄折扣的终止期。其计算公式：每平方米年工龄折扣额=抵交价Y÷65。1996年工龄折扣额为 3.33元；每平方米工龄折扣额=3.33元×夫妇双方1992年前工具之和。离退休职工购房计算工龄折扣的时间按国家规定的离退休年龄计算。夫妻一方已去世，另一方末再婚的，其去茂职工的工龄可以合并计算。（五）购买现住房折扣：职工购买现住用的公有住房，可适当给予折扣；1996 年的折扣率为负担价的5%，每平方米折扣额为17.08元，以后逐年减少，2000 年前全部取消。现住房折扣计算公式：每平方米现住房折扣额=负担价×5% （六）一次付款折扣：售房单位对一次付清购房款的职工给予一次付款折扣。 1996年一次付款折扣率，可掌握在房屋实际售价的20%以内。（七）调剂因素：公有住房的实际售价应根据房屋所处的地段、结构、层次、朝向、设施和装修标准等因素区别计价（各项因素的调剂系数见附表）。（八）公有住房实际售价的计算公式：实际售价=[（标准价-年工龄折扣额 ×夫妇双方建立公积金前的工龄之和）×（1-年折旧率×已峻工使用年限）-负担价×现住房折扣率±地段差价±朝向差价±楼层差价-标准价×（结构系数± 外墙装修系数±暖气系数±单又窗系数±有无厕所系数±有无卫生间系数±上水系数±下水系数±厕所、厨房内有无瓷砖系数±供热水系数）] ×本套住宅建筑 ±防盗门±浴盆±地板差价。第六条 产权的确定，按下列规定办理：（一）职工以市场价购买的公有住房，产权归个人所有；可以依法进入市场，按规定交纳有关税费后，收入归个人所有。（二）职工以成本价购买的公有住房，产权归个人所有；使用五年后可以依法进入市场，在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按有关规定交纳有关税费后，收入归个人所有。（三）职工以标准价购买的公有住房，拥有部分产权，即占有权、使用权、有限的收益权和处分权，可以继承：产权比例，按当年售房标准价占成本价的比例确定；住用五年后可依法进入市场；在同等条件下，原售房单位有优先购买权和租用权，原售房单位已撤消的，房产行政管理部门有优先购买权和租用权，原售房单位已撤销的，房产行政管理部门有优先购买权和租用权。售、租房收入在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后，按单位和个人各自的产权比例进入分配。（四）1993年底以前出售的公有住房，均须按当年的售房价占成本价的比例确定单位与个人产权；经购房人同意，也可按成本价补足购房款和利息后产权全部归个人所有。1994年1月1日以后出售的公有住房，一律按《白山市深化城镇住房制度改革实施方案》规定的公有住房出售政策进行规范。（五）职工参加集资建房的，可按照当年集资建房成本价和个人出资比例确定产权后，剩余部分可按1996年成本价购买。第七条 购买公有住房的付款，按下列规定执行：（一）对购房人一次性付清购房款的，售房单位可按本办法第五条第（六）项规定给予一次性付款优惠。（二）对分期付款的，分别情况，按下列规定办理： 1、凡属分期付款的，首期付款额不得低于实际售价款的30%。分期付款期限，新房为10年，旧房为5年。实行的分期付款应当计收利息，单位不得贴息，其利率按政策性抵押委托贷款利率计算。 2、购房人分期付款的，售房单位必须与购房人签订分期付款合同；购房人不属售房单位职工的，由购房人所在单位出具担保。 3、购房人在分期付款期间移居外地或死亡的，可由符合岁房条件的法定继承人承付。如法定继承人不符合购房条件或不愿购房的，由售房单位在已交的售房款中扣足租金和管理费后，余款退给购房者本人或法定继承人，不计付利息，房屋产权由售房单位收回。 4、在分期付款期间，购房人在市内变动工作的，原单位在予以办理有关调转手续前，必须通过经办银行和调入单位办理欠款转移手续，并由调入单位出具其欠付款的担保合同。（三）购习住房建设债券的，可以用住房建设债券抵交购房款；住房建设债券按银行活期储蓄利率计息。第八条 职工首次购买公有住房，免交契税，免交土地转让金，缓征5年城镇土地使用费。第九条 售房资金的管理，须按下列规定执行：（一）根据国务院房改领导小组[1996]1号文件规定，企业和行政事业单位出售公有住房的资金，不再按比例上交财政，全部归产权单位所有，但必须专款专用。（二）产权单位按售房回收的资金总额的10%，提取公共部位和共用设备维修基金。（三）各单位出售公有住房的资金和售后维修基金，必须全部存入市政府指定的住房资金管理中心专业银行房地产信贷部开设的专户；使用时，须经市房改办审批。第十条 凡未确权的房屋一律不准出售；确需出售的，应按下列规定到房产行政管理部门办理产权确定：（一）对机关、人民团体、全额预算事业单位和财政差额补贴的事业单位购买的商品房，产权确定为直管产。（二）对企业和自收自支的事业单位投资购买的住房，有合理的资金来源并入帐核销的，产权确定为投资单位。（三）对投资未入帐核销的住房，产权确定为直管产。（四）集体企业购买的住房，产权确定为单位自管产。（五）对一套住房有两个以上投资者购买的，按其投资比例确定为共有产权，投资多的一方为主权人，由房产行政管理部门发给房屋共有权证，其他投资者发给房屋共有权保持证。第十二条 未经市房改办批准，任何单位不得擅自出售公有住房，对擅自出售或违反房改政策规定低价出售公有住房的，由市房改办责令其限期改正，并追究有关人员的责任。第十三条 本办法由市住房制度改革办公室负责解释并组织实施。第十四条 本办法自发布之日起施行。后符：各项因素调价表

附件：
地 段 差 价 表 附表（一）地 段等 级建 筑单 位金 额（元） 地 段 范 围甲 级地 段 M2 0 南至鸭大铁路，北到江堤，东起电厂铁路专用线。西至造纸厂铁路专用线，在此区域内为甲级地段。乙 级地 段 M2 -15 1、南起鸭大铁路，北至文良街、黄山街、南平街；东起英才路，西至；国安路。 2、在东起江堤、西至国安路，南至鸭大铁路，北至鹤大公路区域内除甲级地段外的部分为乙级地段。丙 级地 段 M2 -30 在以上两个区域内以外的地区，均为丙级区。 房 屋 朝 向 差 价 表 单位：元/M2附表（二） 房 屋 朝 向 南 向 东、西 向 北 向 终年被庶挡不见阳光 加 减 金 额 0 -5 -10 -20 居 室 楼 层 差 价 表 附表（三） 总建筑层数加减金额（元）/ M2 住房层数 平房 二层 三层 四层 五层 六层 七层 八层 九层 一层 0 -5 -5 -5 -10 -10 -10 -10 二层 -5 0 0 -10 -10 -10 -10 三层 -10 0 0 0 0 0 四层 -10 0 0 0 0 五层 -15 -5 -5 -5 六层 -15 -10 -10 七层 -20 -20 八层 -30 各 类 房 屋 标 准 及 结 构 差 价 表 附表（四） 内容结构等级 房屋标准及室内外应有的相称设备 标准价 成本价 砖 混 结 构 一 等 部分混凝土，主要是砖墙承重，(1)外墙部分：墙砖，水刷石，水泥，或涂料粉刷，并有阳台，（2）室内部分；白灰墙面及项棚（含大白粉）水泥地面，双层窗，（3）卫生间，厨房有磁砖地面和墙裙，（4）有上下水道，暖气，电照设备，（5）有浴盆，或配淋浴器，供热水的单元或住宅。有防盗门。 100% 二 等 部分混凝土 ，主要是砖墙承重：（1）外墙部分，清水墙，无阳台（2）室内部分；白灰墙面，项棚（含大白粉）水泥地面，单层窗，（3）厨房，厕所水泥地面，水泥墙裙，（4）有上下水，电照设备，非单元式住宅。 -15% 砖 木 结 构 二 等 结构正规，材料较好同砖混结构二等条件。 -15% 三 等 结构简单，材料较差，（1）室外无装修，（2）室内白灰墙面项棚，单层窗，（3）有上水，电照设备。 -30% 简 易 结 构 结构简单，设备简单，但有照明设备。评 估作 价 装修及设备差价表附表（五） 部位及设备名称调整系数计价基数为设备名称调整单价 计价单位 暖 气 ±5% 标准价 成本介 木制地板 ±40/M2 实际铺装面积 外墙装饰 ±2% 卫 生 间 ±2% 防 盗 门 ±300元 个 上 水 ±0.5% 下 水 ±0.5% 浴 盆 ±50元 个 单 层 窗 ±0.5% 无 厕 所 -0.5% 供 热 水 ±0.5% 厕所厨房无瓷砖 ±0.5% 注:卫生间指设有便具洗浴卫生设备或预留洗浴设备的空间。外开门的卫生间不应小于1.8M2,内开门的卫生间不应小于2.2M2