于润龙“非法经营黄金案件”应遵从“日落条款”而宣告无罪

　　　吉林法院十年后再次重审“于润龙非法经营”案，于润龙的家人委托北京市世纪律师事务所郭增忠、张生贵律师担任再审程序的辩护人，两位律师参加了2012年9月18日的法庭审理，经过阅卷、会见被告人，辩护律师从三方面建议法院依法宣告于润龙无罪并释放。
　　　
　　　一、终审宣告无罪后第七个年头，中院撤销两判发还重审，违反刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则：

　　　2004年因被告人于润龙非法经营罪被一审法院免予处罚，于润龙不服【2003】丰刑初字第218号刑事判决，上诉至吉林中院，2005年7月22日吉林中院以（2004）吉刑终字第104号刑事判决“撤销（2003）丰刑初字第218号刑事判决，宣告于润龙无罪，该判决发生法律效力七年后，中级法院院又以（2012）吉中刑再字第4号刑事裁定书发回重审，4号裁定系典型的未审先裁，不能成为重审程序的参照。
　　　吉刑终字第104号刑事判决结果符合法律规定，对全案基本要件事实和适用法律问题做了客观评判，论证有理有据，裁判要旨分析到位，判决结果符合法律，贵院可适时明鉴。
再审裁定关于“原判决事实不清楚或者证据不足”的判定，明显缺乏法律依据。终审法院针对无罪判决，在即无抗诉又无受害方指控的前提下，撤销两审发回重审的程序貌似依法，实质是破坏了《刑事诉讼法》基本原则，如果重审维持原来“免予处罚”的判决，明显违背法律规定；若按终审判决的结论制发无罪判决，再审裁定却认为“原判决事实不清，证据不足”，再审裁定里所指的“原判决”究竟指“一审”还是“二审”无法明确。再审裁定仅仅是摘抄“发回情形”的程序性条文，随意指令再审，暴露出再审裁定的过度随意。
　　　重审程序当中只所以强调此问题，目的在于期望重审法院能够坚持以事实为根据，依法律为准的基本原则，使其做出的司法裁判经得起历史考验。
　　　法院深知被告人多年索赔黄金的主张，面对问题不是想办法妥善解决，反而利用手中司法权利裁判被告人，用一个违法的4号裁定改变另一个合法的104号判决，牺牲被告人合法权益为代价，破坏法律的严肃性。吉中刑再字第4号刑事裁定书适用《刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项为据，显系适用法律错误。依据《最高法刑事诉讼法若干问题的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百零八条、第三百零九条规定，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当对原判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查；如果原来是第二审案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决是终审的判决。依据《最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》，本案不属于书面审理的情形，必须公开开庭审理。2012年8月13日，同一天分别作出（2012）吉中刑监字第25号再审决定、（2012）吉中刑再字第4号裁定，期间如何召开审委会讨论再审决定？如何开庭再审？审委会的讨论决定程序与合议庭再审庭审程序何以同期完成？确定开庭时间及送达开庭传票的程序均被删除；同一天丰满区法院又要向公安送达逮捕文书。依据刑事诉讼规定，再审开庭应当通知公诉人到庭，必须告知和保障被告人委托律师的权利，而4号裁定及再审程序自始没有保障被告人的辩护权，没有预留被告人或其亲属委托辩护人的时间，重审时被告人明确声明二审法院根本未对本案进行重审，未能展开或落实至关重要的“开庭”、“辩护”、“宣判”等法定程序，只能说4号载定仅仅是填单转办，不是依法再审。再审裁定中本院认为的“原判决事实不清楚或者证据不足”并非庭审查实，是随便找个借口将于润龙当成皮球一样踢给基层法院，辩护律师真诚期望一审法院不要再踢回，请法院认真司法，切实解决问题，保障基本人权，保住司法底限。
　　　2012年3月14日修订《刑事诉讼法》第二百二十六条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。“上诉不加刑”是刑事司法的一项基本原则，本案重新审理程序中，公诉机关既无新证据，又无新的犯罪事实或补充起诉，一审法院依法应当坚持重审不加刑原则，宣告于润龙无罪。
　　　
　　　二、国务院明令取消黄金统购统配行政许可后，于润龙购售黄金的行为失去法定犯罪客体，应当宣告其无罪：

　　　《刑法》第十二条规定了从旧兼从轻的基本适法原则，于润龙的行为确因行政法规的改变，不能再按非法经营罪处理。2005年5月19日，最高人民法院法研（2005）80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》规定，国务院（2003）5号文件发布后，个人收购、销售黄金的行为，不构成非法经营罪，该文件发布前的行为，应按照《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻处理的原则，不以非法经营犯罪论，在法院判决前，公诉人应当撤回案件。
　　　《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪侵犯的“客体”是国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度；“客观方面”表现为“未经许可”经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。构成非法经营罪，至少要具备三个要件：必须有违反法律、法规进行经营的行为；必须是违反国家规定；必须是情节严重。而违反法律法规或国家规定，专指法律和行政法规，“人民银行”的各种办法、细则、规定等不能成为认定本罪的法律依据，否则将扩大本条的适用范围，不符合罪刑法定原则，应当引起审判法院的充分注意。
　　　涉案黄金虽然属于国家通过行政许可限额配售的物品，但在2003年2月27日以后，由于国家明令取消限额配售行政许可制度，意味着放开了黄金收购限制，无须行政许可配售的物品，黄金收购行为不再受国家管控限制，被告人收购转让黄金的行为不构成犯罪，因此不再按非法经营罪对待。

　　　三、确保无罪的人不受刑事追诉的诉讼制度理应得到全面贯彻，刑事司法不能带有任何情绪或好恶：

　　　刑事诉讼事关公民的自由、财产等重大权利，任何不当因素的介入哪怕是最小的、潜在的介入都可能妨碍司法公正的实现，辩护人真诚期望司法排险各种干扰，预防错误裁判。本案被告人被宣告无罪后，即没有抗诉，也没有申诉，法院撤销两审发回重审确有不当，重审程序中公诉方没有新证据，没有增加公诉事实，公诉方仍旧错误理解人民银行关于“不适于个人”的答复意见配合审判程序，极为不当的，公诉机关理应依照最高人民法院《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》意见撤销本案。于润龙的行为在一审前确因法律变化，不能被认定为犯罪行为。
　　　依据刑法规定司法在打击犯罪的同时，必须保障无罪的人不受追究，不能使本该无罪的人受到枉法裁判。刑事司法实践应当以防止无辜者被错误定罪为中心，近年来全国各地陆续曝光的一些重大刑事错案，严重损害了司法公正性和权威性，无论对个人还是地方司法，带来的后果都是灾难性的，人们会因此丧失对司法的信任，不利于实现社会公正与和谐。如何避免、减少错案的发生一直是人们高度关注的重要话题，本案重审裁判无疑会成为新的聚焦。如果遵循正当的司法程序，发现和纠正错案的机率就会大大强化，如果从照顾相关部门的情绪出发而消极对待刑事司法，一定程度上就必然引发错案。虽然说，发现错案和纠正错案的渠道是偶然的，但其中有必然因素，刑事错案往往会涉及到相关人员的责任追究问题。于润龙非法经营案件存在着“有罪”与“无罪”这一根本问题的定性，更多地体现在程序问题方面，在这一方面出现问题确实不能为现代文明社会所容忍。看来本案被中级法院依照有罪推定的思路发回重罪，其中的成因超出了法律制度本身，原因不是独立存在的，有着相关部门错综复杂的交叉作用，但某种意义上看，本案只有个性的一面，案情事实简单，在法律上本不该出错，依据现行刑事司法规定，案件事实认定和法律规定都十分确定，在特定的时空环境里必然无罪，只所以七年后重审，难免打上了个别部门利益争锋的烙印，大多由于被告人持续索要被扣百公斤黄金的背景作用促成，其中有着权力机关的爱憎喜怒等情绪的干扰，但辩护人同时相信，司法审判当中也不可能出现整齐划一的有罪意见，必然存在着不同看法，希望有这样的思维能够顶住压力，影响着对案件的最终判断。如果出现人为因素大于法律因素，在法外大行有罪推定或主观臆断，这将是司法的悲剧重演，我们不希望错案的发生受到司法机关的情绪和憎恶操控。当下的刑事司法，已经逐步改变着“重打击、轻保护、重实体、轻程序”的特权意识，多年前宣告无罪的案件被按有罪重审，这是不当重审，是违法重审，非常规式撤销无罪宣告的裁定，本身反映或暴露了司法机关的严重失误，这样的结果把好的法律沦为错案的帮手。
　　　对于润龙的重审是片面而不公正的审判，是带着结论找根据的重审，有司法报复之嫌。正值于润龙索要黄金期间，司法机关带着情绪重审，必然会使偏见渗透到案件当中，依赖非理性的思维因素选择性司法，忽略现行法律，必然导致差错。在于润龙被宣告无罪后，不断主张合法财产的当口，司法机关采用地道式视野撤销无罪宣告，用偏见手法拘人重审，把司法审判程序演绎成有罪推定，而不是为被告洗刷罪名的过程，这是一个令人恐怖的推理方式，公、检、法配合有余而制约不足，联盟排斥辩护观点，使得原本就处于弱势的被告人更加势单力薄，从免予处罚到宣告无罪，再到撤销发还重审，将当事人采取刑拘措施，实实在在地修筑一条有罪推定之路共酿错案，导致刑事诉讼偏离正确方向。
　　　
　　　四、空白罪状的刑事司法中必须遵从和贯彻行政许可的“日落”原则：

　　　所谓“空白罪状”是指立法者在刑法分则性条文中设置的部分或全部行为要件，需依赖其他规范性文件补充的构成要件类型，具体包括相对空白罪状和绝对空白罪状两种表现形态。空白罪状真正的行为要件不完全是通过刑法分则条文来描述的，而是由相关法规中的其他条款或者在其他制度中包含，从而导致行为构成与惩罚处于相对脱离状态，行为构成是包含在一种基本规定之中，而该规定涉及一种刑事辅助规定，因此，立法者在必须填补和充实空白构成的时候，将立法工作或多或少地交给行政管理机关，具体的犯罪构成要件完全不由刑法规定。行政许可设定依据的动态性和合法性无疑会影响非法经营罪的空白罪状要件的填补。我国在行政许可立法时采用了类似国外立法中的“日落”条款，为有效地解决法律与社会发展之间的脱节现象，许可法第二十条规定，行政许可的设定机关，应当定期对其设定的行政许可进行评价，对已经设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式可以解决的，应当对设定的行政许可规定进行修改或废止，行政许可的实施机关，可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评估，从罪刑法定原则所关涉的民主法治原法律明确性原则、法律专属性原则等角度加以追问。刑法只规定非法经营罪的法定刑，而由行政法规或其他制度来确定具体犯罪构成要件，从实质层面而言，空白罪状具体犯罪构成要件的确定完全由相关行政法规或制度来承担，因此，即使被参照的相关法规不是定罪量刑的直接依据，但事实上也决定着司法机关的具体定罪活动，《刑法》第二百二十五条将填补非法经营罪其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的文件规定确定为“国家规定”，即《刑法》第九十六条涉及的全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、行政措施、发布的决定和命令，司法机关只能从这些文件中去寻找相关的违反规定的经营行为，不能从《行政许可法》第十五条规定有权设定行政许可的地方法规、部门规章或规范性文件中去寻找依据。从动态上说，一旦设定行政许可的依据被撤销或者失去效力，某种非法经营行为是否还应按非法经营罪处理，就应当按照《刑法》第十二条的规定确立的从旧兼从轻原则处理。国务院于2003年2月27日以国发（2003）5号文件发布了《国务院关于取消第二批行政许可项目和改变一批行政这批项目管理方式的决定》，其中涉及黄金审批项目共四项，即停止执行关于人民银行对于黄金管理的收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度，决定发布前的个人经营黄金的行为，现在审理时就应当依照从旧兼从轻的原则处理，决定发布后个人没有办理任何手续而经营黄金的行为，因不再侵犯特定主管部门的许可制度，不能继续适用《刑法》第二百二十五条以非法经营罪处罚。

改革民事判决书制作模式的思考
龚　成

一
　　　　以公正和效率为价值取向的民事审判方式改革，突出了民事诉讼当事人的诉讼主体地位，确立了法官“居中”裁判的职责，反映在民事判决书的制作上，要求民事判决书不仅是解决当事人民事实体争议的审判过程和裁判结果的书面反映，更应反映法官在审判案件过程中运用审判权的公正性。审判权的公正运用既表现在实体裁判的公正，又包括适用程序的公正，民事判决书应是法官向社会公众表明做出裁判结果具有公正、合理性的载体，这在客观上要求民事判决书能够成为证明法官做出的判决结果公正及程序合法的论文。一份叙事清楚、逻辑严密、说理透彻、无懈可击的民事判决书是实现司法公正和社会正义、树立司法权威的重要体现。纵观世界各国，无论大陆法系还是英美法系，绝大多数法院的判决书都是一份论文，由于清楚地载明了法官作出判决结果的事实和理由，其公正性使人无从怀疑。反观我国民事判决书，自1992年《法院诉讼文书样式(试行)》(以下简称92诉讼文书样式)出台以后，民事判决书的制作虽然从形式上看更加条理和规范，但是，由于其格式的排列形式和内容带有浓厚的职权主义色彩，结构简单，层次不清，不能全面反映诉讼主体举证、质证意见等主要的诉讼活动过程；且受传统法律观念的影响，多数法官未将民事判决书的制作与体现司法公正联系起来，只注重事实的调查与认定，忽视对证据的分析和裁判的说理，因此，民事判决书的查明事实及说理部分虽简洁，但因法官做出判断的思维过程被省略导致叙述事实主观片面认定色彩浓厚，缺少法理分析，缺乏说服力1。正如最高人民法院肖扬院长指出：“现在的裁判文书千案一面，缺乏认证、断理的过程，看不出裁判结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法的形象”。
　　随着我国法制建设的发展，人们法制意识不断提高和以审判公开为主要内容的审判方式改革的不断深入，近年来，在司法实践中，部分法官已着手探索反映民事审判方式改革成果的新的民事判决书制作模式，笔者参加了成都中院及四川省高院优秀裁判文书评选工作，在阅读对比了大量民事判决书并结合长期制作民事判决书的实践中，发现目前民事判决书的制作中出现了一些较明显的变化：
　　(一)民事判决书有向详尽方向发展的明显趋势。理性、公正的民事判决的首要特征在于判决结果的做出具有强有力的事实和法律根据，体现在判决书制作中应当将案件当事人的主要诉讼行为外在表现过程和法官分析证据认定事实、适用法律做出结论的内在逻辑思维过程进行详细、客观的叙述，使做出的判决书具有说服力，这在客观上要求民事判决书制作应从个案的实际出发，表述不应受篇幅的限制。笔者见到目前大量的民事判决书均或多或少具有证据分析内容，将该类具有证据分析及做出结论的逻辑说明的民事判决书与按92诉讼文书样式仅以列举式表述证据方式制作的民事判决书比较，篇幅均有明显增加，判决书的内容向详尽化方向发展趋势明显。
　　(二)民事判决书过分程式化的写作方法有所突破，总体结构格式呈现出多样化的趋势。根据92诉讼文书样式，民事判决书的总体结构格式的首部、事实、理由、判决结果、尾部，其要求是以叙述方式对认定事实和判决结果进行客观叙述。目前，除按92诉讼文书样式制作的民事判决书外，笔者见到出现较多的格式有“事实、理由融合式写作格式”，一改将事实、证据、判决理由分别叙述而将事实认定部分与判决理由融为一体，在对证据的分析和认定过程中包含对过错认定的说理，采取夹叙夹议的方式，在对证据取舍和事实认定的同时，就该事实所派生的法律后果以及应承担的责任做相应的判定，最后以“综上所述”对认定的事实予以归纳并适用法律做出判决结论。另外，笔者还见到少量“事实—主文—理由式写作格式”，这种格式是模仿大陆法系国家如德国、我国台湾地区的判决书制作格式，具有主文鲜明的特点，但有逻辑关系不顺的感觉。
　　(三)大量的民事判决书事实认定部分均取消“经审理查明”部分，而是通过叙述对当事人的举证、质证意见及法官分析证据、认定事实的过程和结果客观地反映证据事实，实现对审判活动从静态叙述到动态叙述的反映。根据92诉讼文书样式，法院认定的事实在民事判决书“经审理查明”部分表述，包括法院认定事实和证据两部分，认定事实部分一般要求按事件发生的时间顺序客观、全面、真实地反映案情，证据的主要写法为在叙述事实中穿插列举证据或在叙述事实后单独列举证据，整部分的内容是叙事体，不加分析论证，反映的是法官已予以认定的看似完整的静态的事实及证据。然而，这种写作方式具有认定事实缺乏必要的证据对应，对证据的使用不加分析，不采信相关证据不说明理由的明显弊端。笔者所见大量民事判决书显然已摈弃了这种对查明事实及证据分列的叙述方法，其主要特点在判决书中取消了“经审理查明”部分，代之以对诉讼当事人的主要事实争点以及围绕争点所举关键性冲突证据的具体内容、质证意见、法官对证据的分析和认证意见以及法官依有效证据认定事实，适用法律的动态过程及结果的叙述。
　　(四)裁判说理部分有明显加强。裁判理由是判决书的灵魂，是把案件事实和裁判结果有机结合在一起的桥梁，说理公开，不仅是法官的义务也是当事人的权利，是司法公开、公正的直观体现。笔者见到目前大部分判决书对说理部分较以前均有明显加强，表现在：(1)比较注意说理的关联性，能够将认定事实、适用法律做出判决结果之间紧密的关系通过逻辑推理的形式揭示并表述出来。(2)对适用的法律具有法理分析内容，在法规竞合、冲突，法律具有漏洞或当事人对法律本意有异议时依法理对法律的内涵予以阐释。(3)除对法院予以支持的当事人的主张予以分析、论证外，对法院不予支持的当事人对事实及法律适用的主张着重进行有针对性的分析、评述。
二
　　审判方式改革的目的是为了实现司法公正，即法院在处理各种案件的过程中，既能运用体现公平原则的实体规范确认和分配具体的权利义务，又能使这种确认和分配的过程与方式体现公平2。英国上议院大法官休尼特曾经说过“公正的实现本身并不够的，公正必须公开，在毫无疑问地被人看见的情况下实现”，因此，民事判决书应当是公开表明案件审理程序公正和实体处理公正的载体。传统的民事判决书往往成为载明判决结论的一种无须论证的领域，它的结论性判词既简单又缺乏必要的证明过程叙述和适用法律所必须进行的必要解释，不具有载明判决结果合理性的法理意义和法律在判决书中追求那种符合理性和逻辑性的旨趣，该制作模式的目的在于追求结论的完美。而改革后的民事判决书则应是对导致判决结论中的事实与法律之间具有逻辑联系及这种联系的论证理由和适用法律的阐述，由此可见，改革后的民事判决书既是对审理程序过程的记载，也是对形成判决结论的推理论证思维过程的记载，是法官将普遍性的法律适用于被认定的事实的解释过程，表明的是判决结论是事实认定过程和法律解释过程的合乎逻辑的结论，以此体现法官公平地保障当事人行使诉讼权利的程序公正以及判决结果具有合理性的实体公正。因此，笔者认为，公开当事人的主要诉讼活动过程及法官认定事实、适用法律做出判决结果的论证思维过程是民事判决书制作模式改革的主要方向，新的民事判决书制作模式应当包括以下几方面的内容：
　　(一)对案件审理的主要过程有一个客观、全面的反映，使判决结论的合法性形成具有充分的法律依据。具体而言，原有民事判决书首部的格式应有所突破，除原有内容外应当对民事判决书的首部内容予以充实，应当写明：1?立案时间、庭审时间、审理期间、超审限原因；2?诉前、诉讼财产保全、证据保全情况；3?当事人的追加和变更情况；4?简易程序变更为普通程序审理原因及变更情况等。如笔者见到的1996沪二中经初字第321号民事判决书，其制作者即对首部有意识地进行了细化叙述，一改过去“本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理”的笼统说法，而是将本案的受理、施行财产保全、对管辖权异议的处理、原告对其他当事人的追加及变更、因证据和合议庭的变更导致的三次开庭等的审理过程做了详尽的叙述，使产生判决结果的程序合法性得到最大限度的反映。
　　(二)全面、客观地反映当事人的诉、辩主张，并在诉、辩主张后将当事人提交的证据一一列明，以突出民事诉讼当事人平等、对抗的诉讼主体地位和举证责任的负担情况。在民事判决书中应当包括如下内容：1?为体现当事人平等的陈述地位，应当完整、平等地叙述原告、被告主张的事实、理由、请求，第三人的参诉意见，适用法律的建议、对权利的处分意见，不能漏写、少写，尤其不能因被告未提交书面答辩状而一笔带过。2?在当事人诉称、辩称后完整地列举当事人支持其主张的证据，体现民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证责任负担情况，由此避免了92诉讼文书样式将证据放在认定事实之后以“上诉事实有……予以证明”的表述看不出证据由谁所举的弊端，准确地反映当事人提交的证据已完整地纳入了法官审查的范围，杜绝了“暗箱操作”等不规范情况的发生。3?要处理好当事人陈述的完整性和制作时略写的关系，不能全面照抄当事人的诉状和答辩状，应当将当事人诉称、辩称主张部分进行准确归纳、概括，叙述时分出层次，突出焦点，特别是对当事人答辩理由的叙述不应仅限于对当事人答辩状内容的归纳，而应是对当事人答辩状及庭审陈述答辩理由内容的归纳，在不以牺牲当事人陈述完整性的前提下，达到行文简洁、明快。笔者认为，可在民事判决书中当事人诉称、辩称及列举证据后对审前证据交换庭审审理中双方无异议的证据和事实予以归纳确认并将当事人有异议的事实予以列明，以此将双方当事人争议的证据、事实及案件审理的重点呈现在人们面前，为事实查明的叙述做好铺垫。
　　(三)事实查明部分应叙述法庭质证及认证结果并以“经上述举证及庭审质证及认证结论，可以认定如下事实”代替“经审理查明”的表述，以体现民事诉讼当事人诉辩对抗，法官“居中”审查证据，做出判断的诉讼结构。这不是单纯的文字表述上的改动，而是诉辩式审判方式改革带来的审判观念和思维方式的变革。审判方式改革要求法官的角色从积极主动的为当事人寻找证据证明案件事实发生的整个真实经过转变为以审查者的身份审查当事人所举的证据是否足以证明其主张的事实，并适用法律对当事人的诉讼请求支持与否做出判断，因此，反映在民事判决书中的事实查明部分应当以对证据的分析认定推定出法律事实的叙述代替“经审理查明”。首先，“经审理查明”的表述体现了纠问式审判方式下法官积极主动的为当事人寻找证据证明案件事实发生的整个真实经过的审判观念和思维方式，具有无法反映法官依有效证据认定事实的过程和结果导致叙述认定的事实主观、武断的明显弊端。其次，以对证据的分析认定推定出法律事实的叙述代替“经审理查明”是诉辩式审判方式改革的客观需要。民事诉讼并不是发现客观真实的科学调查研究，诉、辩式审理模式要求当事人对其主张的事实应予以举证证明，法官的职责在于审查当事人提供的证据能否在逻辑上构成一个完整的证据锁链，证据是否相互印证，最后根据能够作为定案依据的证据认定事实，因此，应当对法官审查证据的结论即采信与不于采信证据的理由做出说明，进而阐述法院通过有效证据认定的事实，使法官分析证据、认定事实做出结论的思维过程在民事判决书中具有较完整的体现。再次，将认定事实置于证据列举及庭审质证、认证之后符合法律文书制作的逻辑结构。从民事判决书的逻辑结构上看，应当是先有证据，再依证据推定事实，而先叙述查明的事实再叙述上述事实有某某证据为证的写法，从逻辑结构上看是先有结果再谈原因，不能体现民事判决书作为法律文书的结构严谨和层次分明的特色。
　　取消“经审理查明”对案件客观事实的叙述后如何叙述查明的事实?笔者认为事实查明部分应对动态的庭审过程有较完整的反映，具体来讲应包括三部分内容：“当事人质证意见、法官认证意见及结论和依有效证据推导出来的案件事实”。其叙述方法也应视案件的具体情况而定，对单一事实且案情不太复杂的可以依上述写法叙述查明的事实；对多个事实或有多个争议焦点且案情复杂的，可采取一事或一争点列举一项证据或一组证据分别分析，边叙边议，分别认定，最后综合归纳认定事实的写法，达到事实与证据之间相互对应、血肉相连，起到充分的证明作用。司法实践中有两种比较好的事实认定写作方法，一是“焦点归纳认定式”写作方法，即先对审前及庭审中当事人无异议的事实和证据进行归纳，再列出双方争议的焦点，然后，针对每一焦点分别写明原、被告的主张及提出的证据，当事人的质证意见，法官对证据的分析认定意见，最后归纳认定的事实，这种写法使事实认定与证据的审查紧密结合，焦点突出，层次清晰，对动态的庭审审理过程及举证情况、质证、认证结果有较完整地体现。二是“证据集中评析式”写作方法，即在概括当事人在庭审前、庭审中所表述的事实和请求后，围绕当事人的诉讼请求把集中对证据的认定作为对事实认定的前提，将证据分为予以认定的证据和不予以认定的证据两部分，并对具体内容及理由逐一评述，再对予以认定的证据证明的事实予以总结，全文紧扣证据的认定进行写作，层次清楚，条理分明，行文简洁，在事实认定部分的写作方面结构安排上也有独到之处。以上事实认定写法的共同特点在于均是通过对诉、辩双方的主要事实争点及围绕此争点所举关键性、冲突证据的分析、认定，推出认定的法律事实。
　　(四)加强判决书的说理理由部分，体现法官做出判决结果的心证过程。所谓说理就是阐明判决理由，从法律传统看，我国是一个成文法国家，成文法的演绎推理的方法决定了法官的判决结果及当事人的请求无法通过判例而只能籍由具体的判决理由来阐述，因此，一份优秀的民事判决书的判决理由既是判决书的灵魂，是将认定的事实与判决结果有机联系在一起的纽带，又是法官借助判决理由达到活的、变动不居的社会生活与死的、刻板固定的法律条文之间沟通的方式3。庭审过程的公开是审判公开之程序公开，而判决书中载明做出判决结果的理由公开才是审判公开之实体公开。笔者认为，民事判决书的理由部分应有以下特点：第一、说理要有逻辑性。为体现判决理由在案件事实、法律规范适用和判决结果之间的纽带作用，应将法官以案件事实和法律适用为基础，以逻辑推理为思维方式阐述认定事实和适用法律之间的逻辑关系的思维过程再现出来，使推断出处理结论即判决结果的作出达到顺理成章的程度。第二、说理要有针对性。要围绕案件的焦点，针对诉辩主张采纳与否逐个展开说理，逐一评述，分析论证，明确表明态度，以达到分清是非、明确责任，使当事人明白胜在何处、败在那里。第三、说理部分应有法理性。司法实践中法条冲突、竞合，本案事实与司法解释内容有异乃至司法解释前后不一的时有出现，判决理由中对此若无法理分析，使人无从知道法官判断的理由，纵然判决结果公正也难以服人。法理分析的内容包括：(1)解释法律。成文法的法律条文用语多为书面语，每一法条均有一定的法理基础，很难将不确定的概念具体化，特别是在法条冲突和竞合的情况下，非经解释不能直接适用。法官的职责就是将枯燥乏味之法条，通过自己的劳动，挖掘出法理基础，将其运用于判决书中，判决就是法官将法律解释运用于具体案件中的司法行为4。(2)补充法律漏洞。法律是人为制定及事物发展变化的特性决定了法律漏洞的客观存在，在此情况下，无司法解释及习惯可循时必须依法理予以补充5。第四、说理部分应有情理性。具有情理分析的内容，在以证据事实为依据，以法律为准绳的基础上寓情于判决书之中，力求以情服人，取得说理的最佳效果，体现司法文书的宣传与教育功能。第五、引用法律条文的完整性。首先，应当全面、准确地引用法律条文，其中包括：1?应全文引用具体法律条文，不能只引用条、款。2?处理好普通法与特别法之间的关系，凡特别法有规定的不必援引普通法。3?处理好基本原则与具体规定之间的关系，有具体法律规定的不必援引基本原则。4?处理好程序法与实体法之间的关系，引用条文中既有程序法又有实体法的应先引程序法。其次，应当准确援引司法解释。因对司法解释的法律效力认识不当，绝大多数判决书均未引用司法解释，而根据最高人民法院1997年6月24日《关于司法解释工作的若干规定》的规定，司法解释在与有关法律规定一并作为人民法院判决和裁定的依据时，应当在司法文书中引用。第六、对当事人有法律适用建议的，应对采纳与否做出说明。另外，还应当将法官行使自由裁量权的理由详细阐明。没有限制的自由裁量权极易产生法官擅断的危险，这就要求对法官行使自由裁量权加以必要的限制，使之符合社会正义的要求，对司法过程中法官行使自由裁量权的原因应当在判决书说理部分予以详细的阐述，这是制约法官自由裁权行使的主要途径6。特别是在实体处理中的自由裁量，集中体现在运用逻辑推理将案件事实纳入法律规定说理的过程中，将这一过程尽可能地详细完整地写入判决书中，可以使法官的自由裁量活动真实地展现在每一个法律监督主体的面前，真正发挥法律监督作用，切实体现判决结果的公正性。
　　三
　　改革传统的民事判决书制作模式，将案件审理的主要过程和法官审理案件做出判断的思维过程以判决书的形式表现出来是审判方式改革向纵深发展对民事判决书制作模式改革的必然要求，民事审判方式改革的生命力和公信力正是通过改革后的民事判决书的内在结构来展现的，新的民事判决书制作模式的确立无疑有着积极的意义：
　　首先，可以增强案件审理的透明度。以判决书公开法官对事实认定、法律适用、裁判理由的思维过程是司法公开之实体公开的体现，当事人可以从判决书中明确了解法官做出判决的思维过程和理由，消除以前对法院“暗箱操作”式审理方式的疑虑，一份事实清楚、说理充分的判决书可以使当事人输得清楚，赢得明白，起到服判息诉的作用。
　　其次，可以有效地制约法官，防止司法腐败。按程序发展过程展示诉辩理由、争议焦点和认定的法律事实，并通过合乎逻辑的叙述寻找出适用法律的理由和依据做出的判决结果，使法官无法进行“暗箱操作”和“幕后交易”，否则在判决书中无法自圆其说，在很大程度上可以杜绝司法腐败现象的发生。
　　再次，有利于提高法官素质。传统民事判决书事实加法律条文套用格式的写法使部分法官有无须提高业务水平的紧迫感，而改革后民事判决书则要求法官在每一份判决书中写明对确认案件性质，分清是非责任的法律观点，这在客观上促进法官不断学习新颁布的法律、法规和相关的法学理论知识，以求在业务上精益求精。
　　
　　注：
　　1沈福俊：《司法裁判改革探悉》，《法商研究》1994年第3期。
　　2吕世伦、贺晓荣：《论程序正义在司法公正中的地位和价值》，《法学家》1998年第1期。
　　3王利民、姚辉：《审判方式改革问题研究》，《法律适用》1998年第5期。
　　4梁慧星：《民法解释学》，第194页。
　　5陈界融：《论判决书内容中的法理分析》，《法学》1998年第5期。
　　6陈兴良：《刑法哲学》，第251页。
　　(作者单位：四川省成都市中级人民法院)