中华人民共和国和纳米比亚共和国关于刑事司法协助的条约

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 16:15:33   浏览:9642   来源:法律资料网
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中华人民共和国和纳米比亚共和国关于刑事司法协助的条约

中国 纳米比亚


中华人民共和国和纳米比亚共和国关于刑事司法协助的条约


  中华人民共和国和纳米比亚共和国(以下简称“双方”);

  在相互尊重国家主权和平等互利的基础上,希望通过最广泛的合作措施和刑事司法协助,增进两国在侦查、起诉和打击犯罪方面的效能;

  意识到将从相互紧密合作以及保持友好关系中受益;

  兹达成协议如下:

  第一条 适用范围

  一、双方应当根据本条约,相互提供最广泛的刑事司法协助。

  二、协助应当包括:

  (一)送达刑事诉讼文书;

  (二)获取人员的证言或者陈述;

  (三)提供文件、记录和证据物品;

  (四)获取和提供鉴定结论;

  (五)查找和辨认人员;

  (六)进行司法勘验或者检查场所或者物品;

  (七)安排有关人员作证或者协助侦查;

  (八)移交在押人员以便作证或者协助侦查;

  (九)查询、搜查、冻结或者限制和扣押;

  (十)收缴或者没收犯罪所得和犯罪工具;

  (十一)通报刑事诉讼结果和提供犯罪记录;

  (十二)交换法律资料;

  (十三)不违背被请求方法律的其他形式的协助。

  第二条 中央机关

  一、为本条约的目的,双方相互请求和提供司法协助,应当通过各自指定的中央机关直接进行联系。

  二、本条第一款所指的中央机关在中华人民共和国方面为司法部,在纳米比亚共和国方面为司法部常务书记官长。

  三、如果任何一方变更其已指定的中央机关,应当通过外交途径通知另一方。

  第三条 拒绝或者推迟协助

  一、存在下列情形之一的,被请求方可以拒绝提供协助:

  (一) 根据被请求方法律,请求涉及的行为不构成犯罪;

  (二) 被请求方认为请求涉及的犯罪是政治犯罪;

  (三) 请求涉及的犯罪纯属军事犯罪;

  (四) 被请求方有充分理由认为,请求的目的是基于某人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对该人进行侦查、起诉、处罚或者启动其他诉讼程序,或者该人的地位可能由于上述任何原因受到损害;

  (五) 被请求方对请求所提及的同一犯罪嫌疑人或者被告人就同一犯罪正在进行刑事诉讼,或者已经终止刑事诉讼,或者已经作出终审判决;

  (六) 被请求方认为,请求提供的协助与案件缺乏实质联系;

  (七) 被请求方认为,执行请求将损害本国主权、安全、公共秩序或者其他重大公共利益,或者违背其国内法的基本原则。

  二、如果执行请求将会妨碍正在被请求方进行的侦查、起诉或者其他诉讼程序,被请求方可以推迟协助。

  三、在拒绝某项请求或者推迟其执行之前,被请求方应当考虑是否可以在其认为必要的条件下准予协助。请求方如果接受附条件的协助,则应当遵守这些条件。

  四、被请求方如果拒绝或者推迟协助,应当将拒绝或者推迟的理由通知请求方。

  第四条 请求的形式和内容

  一、请求应当以书面形式提出,并且由请求方中央机关盖印或者盖章。在紧急情形下,被请求方可以接受其他形式的请求,请求方应当随后迅速以书面形式确认该请求,但是被请求方另行同意的除外。

  二、请求应当包括以下内容:

  (一)请求协助涉及的侦查、起诉或者其他诉讼程序的主管机关的名称;

  (二)对于请求所涉及的案件的性质的说明,案件事实以及所适用的法律规定的简要说明;

  (三)对于请求提供的协助及其目的的说明,以及请求提供的协助与案件相关性的说明;

  (四)请求应当得以执行的期限。

  三、在必要和可能的范围内,请求还应当包括以下内容:

  (一) 关于被取证人员的身份和居住地的资料;

  (二) 关于受送达人的身份和居住地的资料,以及该人与诉讼的关系;

  (三) 关于需查找或者辨认的人员的身份及下落的资料,以及该人与诉讼的关系;

  (四) 关于需勘验或者检查的场所或者物品的说明;

  (五) 在执行请求时遵循的特别程序及其理由的说明;

  (六) 关于搜查地点的说明,以及对查询、搜查、勘验、冻结、限制、扣押的财物的说明;

  (七) 保密程度及其理由;

  (八) 关于应邀到请求方作证或者协助调查的人员有权得到的津贴和费用方面的资料;

  (九) 有助于执行请求的其他资料。

  四、被请求方如果认为请求中所载内容尚不足以使其处理该请求,可以要求提供补充资料。

  五、根据本条提出的请求和辅助文件,应当附有被请求方官方文字的译文。

  第五条 请求的执行

  一、被请求方应当按照国内法律及时执行协助请求。

  二、被请求方依据其国内法律,可以按照请求方要求的方式执行协助请求。

  三、被请求方应当将执行请求的结果迅速通知请求方。如果无法提供所请求的协助,被请求方应当将原因通知请求方。

  四、被请求方不得以银行保密为由拒绝执行请求。

  第六条 保密和限制使用

  一、如果请求方提出要求,被请求方应当依据其国内法律的基本原则对请求,包括其内容、辅助文件和根据请求所采取的任何行动予以保密。如果不违反保密要求则无法执行请求,被请求方应当将此情况通知请求方,由请求方决定该请求是否仍然应当予以执行。

  二、如果被请求方提出要求,请求方应当依据其国内法律的基本原则对被请求方提供的资料和证据予以保密,或者仅在被请求方指明的条件下使用。

  三、未经被请求方事先同意,请求方不得将根据本条约所获得的资料或者证据用于请求所述案件以外的任何目的。

  第七条 送达文书

  一、 被请求方应当根据国内法律,送达请求方转递的文书。但是对于要求某人作为被告出庭的文书,被请求方不负有执行送达的义务。

  二、 关于在请求方境内答问或者出庭的文书送达请求,请求方应当在预定答问或者出庭日期之前的合理期间转递。

  三、 被请求方在实施送达后,应当向请求方出具送达证明。送达证明应当包括送达日期、地点和送达方式的说明,并且应当由送达文书的机关盖印或者盖章。如果无法送达,应当通知请求方,并且说明原因。

  第八条 调取证据

  一、 被请求方应当根据国内法律并依请求,调取证据并转递给请求方。

  二、 如果请求涉及转递文件或者记录,被请求方可以转递经证明的副本或者影印件;在请求方明示要求转递原件的情况下,被请求方应当尽可能满足此项要求。

  三、 依据被请求方国内法律,根据本条转递给请求方的文件和其他资料应当按照请求方要求的形式予以证明,以便使其可以依请求方法律得以接受。

  四、 被请求方依据其国内法律,应当同意请求中指明的人员在执行请求时到场,并允许这些人员向被调取证据的人员提问。为此目的,被请求方应当将执行请求的时间和地点迅速通知请求方。

  五、 经被请求方同意,第四款所述在执行请求时到场的人员,可以对程序作逐字记录并为此目的使用技术手段。

  六、 被请求方在其法律允许的范围内,可以通过电视、卫星或者其他技术手段在被请求方执行调查取证请求并提供给请求方。

  第九条 拒绝作证

  一、如果任何一方的法律允许或者要求其拒绝作证,被要求在被请求方作证的人员可以拒绝作证。

  二、如果根据本条约被要求作证的人员认为依请求方法律有拒绝作证的权利或者义务,被请求方应当以请求方主管机关提供的证明书作为该项权利或者义务是否存在的证据。

  第十条 安排有关人员作证或者协助侦查

  一、被请求方应当根据请求方的请求,邀请有关人员前往请求方境内出庭作证或者协助侦查。请求方应当说明需向该人支付的津贴、费用的范围。被请求方应当将该人的答复迅速通知请求方。

  二、请求方要求有关人员到其境内出庭的文书送达请求,应当在不迟于预定的出庭日六十天前转递给被请求方。在紧急情形下,被请求方可以同意在较短期限内转递。

  第十一条 移交在押人员以便作证或者协助侦查

  一、应请求方请求,被请求方可以在本人同意,而且双方已经就移交条件事先达成书面协议的条件下,将在其境内羁押的人员临时移交给请求方以便作证或者协助侦查。

  二、如果依被请求方法律应当对被移交人予以羁押,则请求方应当对该人予以羁押。

  三、作证或者协助侦查完毕后,请求方应当尽快将该被移交人送回被请求方。

  四、为本条的目的,该被移交人在请求方被羁押的期间,应当折抵在被请求方判处的刑期。

  五、如果刑期已满,或者被请求方告知请求方不再要求羁押被移交人员,此人应当被释放,并被视为根据一项寻求有关人员出庭的请求而到请求方的人员。

  第十二条 证人和鉴定人的保护

  一、请求方对于到达其境内的证人或者鉴定人,不得因该人入境前的任何作为或者不作为对其进行侦查、起诉、羁押、处罚,或者采取其他限制人身自由的措施。除非事先取得被请求方和该人的同意,也不得要求该人在请求所未涉及的任何侦查、起诉或者其他诉讼程序中作证或者协助侦查。

  二、如果上述人员在被正式通知无需继续停留后三十天内未离开请求方,或者离开后又自愿返回,则不再适用本条第一款。但是,该期限不应当包括该人由于本人无法控制的原因而未离开请求方领土的期间。

  三、拒绝根据第十条或者第十一条作证或者协助侦查的人员,不得因为此种拒绝而受到任何处罚,或者对其采取任何限制人身自由的强制措施。

  第十三条 查询、搜查、冻结或者限制和扣押

  一、被请求方应当依据其国内法律,执行查询、搜查、冻结或者限制和扣押作为证据的财物的请求。

  二、被请求方应当向请求方提供所要求的有关执行上述请求结果的资料,包括查询或者搜查的结果,冻结、限制或者扣押的地点和状况,以及有关财物随后被监管的情况。

  三、如果请求方同意被请求方就移交所提出的条件,被请求方可以将被扣押财物移交给请求方。

  第十四条 向被请求方归还文件、记录和证据物品

  请求方应当根据被请求方的要求,尽快归还被请求方根据本条约向其提供的文件或者记录的原件和证据物品。

  第十五条犯罪所得和犯罪工具

  一、被请求方应当根据请求,努力确定犯罪所得或者犯罪工具是否位于其境内,并且应当将调查结果通知请求方。请求方在提出请求时,应当将其认为上述财物可能位于被请求方境内的理由通知被请求方。

  二、如果根据本条第一款,涉嫌的犯罪所得或者犯罪工具被发现,被请求方应当根据请求,按照国内法律采取措施冻结或者限制、扣押、收缴或者没收这些财物。

  三、在国内法律允许的范围内及双方商定的条件下,被请求方可以根据请求方的请求,将上述的犯罪所得或者犯罪工具的全部或者部分,或者出售有关资产的所得,移交给请求方。

  四、在适用本条时,被请求方和第三人对这些犯罪所得或者犯罪工具的合法权利应当依被请求方法律受到尊重。

  第十六条 通报刑事诉讼结果

  一、根据本条约提出协助请求的一方,应当根据被请求方的请求向其通报协助请求所涉及的刑事诉讼的结果。

  二、根据请求,一方应当向另一方通报其对该另一方国民可能提起的刑事诉讼的结果。

  第十七条 提供犯罪记录

  如果在请求方境内受到刑事侦查或者起诉的人在被请求方境内也曾经受到起诉,则被请求方应当根据请求,向请求方提供有关该人的犯罪记录和对该人判刑的情况。

  第十八条 交流法律资料

  双方应当根据请求,相互交流各自国家与履行本条约有关的法律和司法以及执法实践的资料。

  第十九条 认证

  为本条约的目的,根据本条约转递的任何文件,不应要求任何形式的认证,但是本条约另有规定的除外。

  第二十条 费用

  一、被请求方应当负担执行请求所产生的费用,但是请求方应当负担下列费用:

  (一)有关人员按照第八条第四款的规定,前往、停留和离开被请求方的费用;

  (二)有关人员按照第十条或者第十一条的规定,前往、停留和离开请求方的费用和津贴,这些费用和津贴应当根据费用发生地的标准或者规定支付;

  (三)鉴定人的费用和报酬;

  (四)笔译、口译和文本的费用和报酬;

  (五)通过电视、卫星或者其他技术手段在被请求方执行调查取证请求并提供给请求方的相关费用。

  二、根据要求,请求方应当预先支付其应承担的费用、津贴和报酬。

  三、如果执行请求明显地需要超常性质的费用,双方应当协商决定可以执行请求的条件。

  第二十一条 外交或者领事官员送达文书和调取证据

  一方可以通过其派驻在另一方的外交或者领事官员向在该另一方境内的本国国民送达文书和调取证据,但是不得违反该另一方国内法律,并且不得采取任何强制措施。

  第二十二条 与其他条约或者安排相一致

  本条约不妨碍任何一方根据其他可适用的国际协议或者国内法律向另一方提供协助。双方也可以根据任何其他可适用的安排、协议或者惯例提供协助。

  第二十三条 争议的解决

  由于本条约的解释和适用产生的争议,如果双方中央机关不能自行达成协议,应当通过外交途径协商解决。

  第二十四条 生效、修正和终止

  一、本条约须经批准,批准书在双方决定的地点互换。条约自互换批准书之日后第三十天生效。

  二、本条约可以经双方书面协议随时予以修正。

  三、任何一方可以随时通过外交途径,以书面形式通知终止本条约。终止自该通知发出之日后第一百八十天生效。

  四、本条约适用于其生效后提出的请求,即使有关作为或者不作为发生于本条约生效前。

  下列签署人经各自政府适当授权,签署本条约,以昭信守。

  本条约于二00六年五月二十六日订于北京,一式两份,每份均以中文和英文制成,两种文本同等作准。

                         中华人民共和国代表    纳米比亚共和国代表

                            吴爱英      彭杜克尼·伊芙拉-伊塔娜


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国务院批转劳动部等部门关于加强城镇集体所有制企业职工工资收入管理意见的通知

国务院


国务院批转劳动部等部门关于加强城镇集体所有制企业职工工资收入管理意见的通知
国务院


国务院同意劳动部、国家计委、财政部、国家税务局《关于加强城镇集体所有制企业职工工资收入管理的意见》,现转发给你们,请认真贯彻执行。
加强城镇集体所有制企业职工工资收入管理,是当前进行治理整顿、深化改革采取的一项重要措施。做好这项工作,有利于全国消费基金的宏观调控,有利于调动集体企业职工和领导的积极性并促进集体经济健康发展。各地区、各有关部门要切实加强领导,根据本通知精神,结合实际
情况,抓紧研究制订具体政策规定和实施办法,并注意及时研究解决贯彻执行中出现的问题。各有关部门要共同努力,密切配合,积极稳妥地推动这项工作的开展。

附:劳动部、国家计委、财政部、国家税务局关于加强城镇集体所有制企业职工工资收入管理的意见

国务院
改革开放以来,我国城镇集体所有制企业(以下简称集体企业)发展很快,在创造社会物质财富、满足人民生活需要、吸纳劳动力就业、保障社会安定等方面发挥了积极作用。目前,集体企业约有50万户,职工3000多万人,年工资总额约500亿元,大体占全国城镇企业职工工
资总额的四分之一。管理好集体企业职工工资收入,对于加强全国工资基金的宏观调控,调动广大职工积极性,促进集体企业健康发展,具有重要的意义。现在各地区、各部门和各类集体企业,已经摸索、创造了一些较好的工资收入管理办法,但也不同程度地存在一些问题需要妥善解决。

当前治理整顿期间,有必要通过总结经验和深入调查研究,制定适合集体经济发展特点的有利于加强工资收入管理的制度和办法。为此,现就有关问题提出如下意见:
一、集体企业职工的基本工资、奖金、津贴、补贴和劳动分红等全部工资收入,不论其资金来源及支付形式如何,均应加强管理。
集体企业职工工资收入的总水平应与本企业生产经营成果相联系。其工资收入的分配应兼顾国家、企业、职工三者利益,在完成国家税收和企业多留的前提下,职工可以多得。
二、集体企业职工的工资,经劳动部门和税务部门批准,一般可以采用下列办法,根据国家有关财务制度的规定主要从企业成本(费用)中取得:
(一)执行经劳动部门批准的工资标准、工资性津贴、加班工资,以及按照国家规定提取奖金。
(二)实行人均成本工资。企业人均成本工资额,由地方劳动部门会同税务部门商企业主管部门,依据本地区经济发展状况,参考其它集体企业在成本(费用)中列支工资的水平,按照行业生产经营和劳动特点,特别是本企业的经济效益情况予以确定和调整,并按确定的人均成本工资
额和本企业实有人数核定职工工资总额。
(三)实行企业工资与经济效益挂钩。挂钩指标要符合国民经济和社会发展对本企业的要求,并适合其所有制性质和生产经营特点。挂钩的形式、基数和浮动比例,由当地劳动、税务部门商企业主管部门按照国家规定进行核定和调整。
三、集体企业在税后分配利润中,按照国家财务制度规定的比例,分别提取生产发展基金(公积金)、职工集体福利基金(公益金)、奖励基金和分红基金。其中奖励基金、分红基金可用于职工个人的工资收入分配。实行了入股集资办法的集体企业,可以按照国家有关规定,将分红基
金一部分用于劳动分红,另一部分用于股金分红。
四、集体企业按照规定提取的工资基金,在使用时应注意留有余地,以丰补歉。有关管理部门应对此作出必要的规定,指导集体企业建立工资储备金制度。
集体企业对于按照规定提取的工资基金,在国家政策指导下,有下列内部分配自主权:
(一)根据本企业生产经营和职工劳动的特点,制定企业内部分配的各项规章制度。
(二)实行等级工资、岗位工资、职务工资、结构工资等不同的企业内部基本工资制度。
(三)采用计时工资、计件工资、浮动工资、提成工资、津贴、补贴、奖金、劳动分红等各种分配形式。
(四)建立正常的考核增资制度,合理确定和调整企业内部各类人员的工资收入关系。
(五)根据职工劳动表现给予奖励或惩处。
(六)使用以丰补歉的工资储备金。
各级劳动、税务、银行等部门和企业主管部门应对集体企业工资基金加强管理。有条件的地区,可以对集体企业实行统一的工资基金管理办法,在银行设立工资基金专户,建立工资基金管理手册。
五、集体企业职工工资收入的分配,基本原则是按劳分配,也可以根据国家规定,从企业所有制性质和生产经营、劳动特点的实际情况出发,辅以其它适当的分配方式。集体企业要按照国家规定,保护职工在工资收入方面的合法权益。
集体企业贯彻按劳分配原则,对职工个人的工资收入分配应以其劳动贡献为依据,多劳多得,少劳少得,不要搞平均主义,也要避免收入差距悬殊。在确定和调整企业内部各类人员工资收入关系时,应注意使从事复杂劳动的职工工资收入水平适当高于从事简单劳动的职工;艰苦、繁重
、危险等特殊岗位上的职工适当高于一般岗位上的职工;对本企业发展贡献较大的职工适当高于其他一般职工。
六、集体企业在内部分配方面应建立健全行政管理与职工民主管理相结合的制度。职工工资收入分配中的下列重大事项,须经职工大会或职工代表大会审议决定:
(一)基本工资制度、分配形式和增加工资的办法;
(二)确定或调整各类人员工资收入关系的重要措施;
(三)奖惩制度和奖金、劳动分红分配方案;
(四)劳动定额和计件单价制度;
(五)厂长(经理)的工资收入;
(六)其它有关本企业职工工资收入分配的重要方案和措施。
七、集体企业厂长(经理)工资收入水平的确定,应以企业规模大小、本人在生产经营中承担责任及风险的程度、企业经济效益状况和一般职工工资收入水平为主要依据;在完成经营管理目标任务的前提下,其全年收入(不包括股金分红和物价补贴)可适当高于其他职工,高出部分一
般可相当本企业职工同口径计算的年平均收入的一至三倍,对少数成效特别突出的企业中个别有突出贡献的,还可以适当高一些,具体政策由省、自治区、直辖市人民政府确定;完不成经营管理目标任务的,要相应扣减其工资收入。厂长(经理)的全年收入应报经集体企业主管部门批准。

厂长(经理)按承包、承租协议等取得的超过集体企业主管部门批准倍数的收入,应转入本企业的工资储备金。
八、国家对集体企业职工工资收入,实行由劳动部门归口管理、分级调控、分类指导的管理体制。
(一)劳动部负责制订、拟定集体企业职工工资收入管理的基本政策和法规;审核行业性职工工资收入管理的政策规定;会同国家计委制订集体企业职工工资总额和平均工资增长的指导性计划;会同国家税务局制订集体企业工资与经济效益挂钩办法;监督检查各地区、各部门执行国家
有关政策规定的情况。
(二)省、自治区、直辖市劳动部门负责根据国家的基本政策和法规,会同有关部门制订、拟定本地区集体企业职工工资收入管理的具体政策规定;会同税务部门和企业主管部门确定和调整集体企业人均成本工资水平;制订、调整本地区集体企业工资标准;制订集体企业工资基金管理
办法;监督检查本地区执行国家有关政策规定的情况。
(三)地、市及其以下劳动部门负责贯彻国家的政策规定;审核本地区各行业职工工资收入管理的具体实施办法;会同税务部门商企业主管部门,审批集体企业标准工资、人均成本工资、工资基金使用计划,审核集体企业工资与经济效益挂钩方案;参与审核集体企业奖励基金、劳动分
红基金提取比例。
(四)各级企业主管部门按照国家的政策规定,负责制订所属集体企业职工工资收入管理的具体实施办法;监督检查所属集体企业执行国家有关政策规定的情况。
(五)各级计划、财政、税务、统计、审计、银行等部门协助劳动部门进行集体企业职工工资收入管理。
以上各有关部门,应密切协作配合,共同搞好对集体企业职工工资收入的分级调控、分类指导;应在各自的职责范围内加强对集体企业职工工资收入的管理,做好有关服务工作。任何部门、单位不得超越权限自行规定工资政策。各级劳动部门制订和实施较重大的工资收入分配政策,须
报经同级人民政府批准,并报上一级劳动部门备案。
九、由国营企业、机关团体、事业单位、部队扶持举办的各类集体企业和民办集体企业的职工工资收入,统一由集体企业所在地区的劳动部门归口管理。
十、集体企业必须严格执行国家关于缴纳奖金税的规定,依法按时纳税。各地区、各部门不得自行减免奖金税。
集体企业职工要按照国家规定如实申报个人收入情况,依法缴纳个人收入调节税。集体企业有义务负责代扣代缴本企业职工的个人收入调节税。
十一、集体企业以各种形式支付给全部职工的工资收入,应根据国家制定的财务制度进行核算,各级税务部门要加强对集体企业财务工作的管理和监督。集体企业应按照国家统计局的规定,填报劳动工资统计报表。统计、劳动、银行、税务部门和企业主管部门应当加强指导和监督,防
止和纠正可能出现的虚报、瞒报、漏报、错报等问题。
十二、各地区、各有关部门应根据以上意见,结合本地区、本部门的实际情况,从有利于加强管理和增强企业活力的原则出发,抓紧研究制订集体企业职工工资收入管理的具体政策规定和实施办法,并协同配合搞好组织指导,积极稳妥地推动这项工作开展;应注意不断总结交流经验,
搞好调查研究,依靠各类集体企业和广大职工群众,在实践中继续摸索、创造比较好的加强集体企业职工工资收入管理的办法,在按规定程序经审查批准后实行。
以上意见,如无不妥,请批转各地区、各部门执行。



1990年10月22日
                略论同性性强暴
           
             福建政法管理干部学院  郑闻胤

摘要 近年来,社会上出现不少前所未有的同性性强暴案件.在中国逐步走向法治化的今天,同性性强暴也旧成了万众瞩目的热点话题.本文就此新出的社会问题,立足于法理学、刑法学和现行法律规章,及结合社会实践,从同性性强暴的存在现状、司法实践及完善立法三个方面问题提出个人肤浅看法。

关键词 同性性强暴 性权利 完善立法 强奸罪 性行为
  
引 言
  随着社会逐步走向开放与多样化的今天,同性性强暴案件频频发生,它成为我国司法实践中的新难题。笔者参照《刑法》中强奸的定义,依据现实中出现的案例,对同性性强暴作出如下定义:是指以暴力、胁迫或其他手段,违背他人意志,强迫与他人发生违背自然规律的同性性行为。同性性强暴侵犯的客体是公民的性权利,特别是男性公民的性自由权。事实上它造成了严重的社会危害,影响极其恶劣,危害了社会关系的稳定。然而,在我国现行法律却没有对同性性强暴行为作出具体的明文规定,因此在现实的案件中,就不能对该行为进行合理的处罚。法律的真空使受害人的性权利得不到有效的司法保护,如何对同性性强暴进行法律规范是我国亟待解决的立法问题。
  
一、同性性强暴存在的现状分析
  (一)同性性强暴产生的社会原因
  据《新京报》报道:受害人孙战,21岁,安徽淮北人,郑州市某行政机关的一名保安。2003年6月,孙战受到该行政机关工作人员张某的性强暴。
  据《郑州晚报》报道:2004年4月7日凌晨1点,在郑州某公园内,男青年张华被一陌生男子哄骗到其家,睡着后遭性强暴。案发后张华报警,警方及时将施暴男子抓获归案,该施暴男子承认自己是同性恋者,看见张华那么帅气,就诱骗到家中后强暴张华。
  同性性强暴屡见报端,成为一个不容忽视的社会问题。笔者初步考察了它产生的社会原因:1、性观念发生的变化是产生同性性强暴的前提条件。近年来,随着性开放思潮的影响,人们传统的性观念开始发生变化,性行为的方式也变得多样化起来,除了传统的男女之间性交以外,还存在口交、肛交、使用性工具性交等方式;性交主体也从异性之间,转变为同性之间。性交方式的多样化,促使同性性强暴成为了可能。2、大量同性恋者的存在是产生同性性强暴的基础。同性恋行为自古以来就一直存在,在社会走向多元化与包容化的今天,同性恋者基本上得到社会的普遍理解,根据卫生部官方调查结果显示,中国大陆同性恋人群基数大约为4000万,它已经成为社会学意义上的真正族群。在当前同性间婚姻法律并不认可的情况下,同性性关系必然存在失衡状态,当这种情况发严重时,就必然会出现同性性强暴这一社会现象。
  
(二)同性性强暴的社会危害性
  现实频频发生的案例表明,同性性强暴行为具有严重的社会危害性,表现在以下三个方面:1、严重侵犯了公民的性权利,公民享有性自由权,同性性强暴对公民的性自由权构成侵害,同时也侵害到公民的身心健康权、人格尊严权和人身自由权。现实证明,同性性强暴造成的伤害并不亚于异性间性强暴行为,它会给受害者的身体与心理造成极其严重的心理创伤,影响受害者自我认同感,使心理承受能力弱的被害人容易发生心理扭曲和崩溃。2、对于社会秩序的危害,目前,同性性强暴的受害方,常常会选择"私力"救济的方法,往往采用违法手段来报复施暴者,造成社会秩序进一步破坏;另外由于现在同性性强暴不是犯罪行为,这将纵容施暴者实施同性性强暴行为,造成此类案件不断增多。3、增加了传播性病和艾滋病的风险。实施同性性强暴的行为人一般都是同性恋者,根据我国传染病防治机构的调查报告显示,同性恋群体中感染性病艾滋病的比例是非常高低的。在发生同性性强暴时,非常容易传染性病与艾滋病。特别是男性之间进行的肛交,容易导致又薄又脆弱的直肠粘膜破损,施暴者精液中的艾滋病毒(HTV)极易通过直肠粘膜内的细微损伤处,与对方的血液接触而传播。
  
二、社会司法实践中案例的浅析
  (一)中国首例同性性强暴索赔案
  据《法制日报》报道:2004年8月21日凌晨,受害人16岁少年在打工的酒店包间内被38岁的男经理以暴力手段强行与他发生同性性行为。事发后,该少年及时报警,施暴者被抓获归案,该男经理承认了自己是同性恋者并供诉了整个性强暴的实施过程。8月23日大连市公安局中同分局根据施暴者的供述,受害人的证词及医院诊断书,查明同性性强暴事实后,依据《治案管理处罚条例》第十九条的规定,属于"流氓活动",对其给予行政拘留十五日的处罚。
  2004年9月,受害少年聘请律师,将施暴者告上法庭请求人身损害赔偿,12月9日辽宁省大连市中山区人民法院对此案作出一审判决,认为同性间性暴力造成的伤害不亚于异性间性暴力行为,判令施暴者赔偿原告人民币五万元。
  该案后来引起了社会各界的极大关注,该老板的行为是否构成犯罪?是否该受到刑事处罚,成为人们争议的焦点。
  
(二)司法实践中的无罪认定
  在本案中,施暴者实施暴力手段,侵犯了他人的性自由权,其行为具有严重的社会危害性。然而,施暴者未能以强奸罪论处,仅依据《治安处罚条例》被处以15日拘留这个最为严重的处罚。在民事方面,施暴者承担了人身损害赔偿责任,笔者认为:目前,同性性强暴的受害者可以寻求民事法律的保护,我国《民法通则》规定,公民享有的生命健康权、名誉权、人格尊严权不受侵犯,同性性强暴严重危害上述公民法定权利。据此,受害者可以直接以自己的人身权利受到侵害为由向人民法院提起民事诉讼,要求侵害人赔偿损失。当然,民事赔偿是在目前法律规章下的无奈之举,根据《民法》中谁主张谁举证的基本原则,很明显,对于这种突发性的暴力性强暴事件,并不利于原告方举证,民事法律方面的保护也就大打折扣。它并不能有效保护当事人合法权利,更不能制止和防范同性性强暴案件的再次发生。
  在现有的法律制度下,认定同性性强暴不属于犯罪是依据法无明文规定不为罪原则,这是现代法治精神的体现。在我国1997年制定的《新刑法》中,引入罪刑法定原则。该原则的含义是:什么行为是犯罪,对具体犯罪行为应有什么样刑罚,都必须由法律预先加以严格规定;如果法律对某种行为未加规定,那么即使该行为对社会有严重的危害性,也不能对其进行定罪量刑。这一原则的实施,的确会放纵一些像同性性强暴这样具有严重的社会危害性行为的处罚,从而导致个案中公正遭到牺牲;但罪刑法定原则体现的是以公民权利为本位的现代法治精神,这种原则更有利于严格限制国家司法权力的滥用,使公民权利得到更好更广泛的保护。笔者认为:实体上的不公正,是个别案件正义上的缺失,而程序上的不公正,则是社会全部司法制度正义性的普遍丧失。我们不能因为处罚同性性强暴这种新现象,而违背刑法的基本原则。当现有的法律制度对此无能为力时,就需要通过立法程序来修订和完善我国的法律,使其能够适应时代与社会发展。
  
(三)我国法律的盲点
  笔者就我国法律有关同性性强暴的规定作一简单回顾。1979年《刑法》关于同性性强暴的规定,1979年刑法第一百六十条流氓罪中规定的:"其他流氓活动"及1984年11月2日颁发的《最高人民法院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定鸡奸幼童的、少年的或者以暴力、胁迫等多次鸡奸,情节严重的即构成流氓罪。这里鸡奸即同性性强暴。
  在1997年《刑法》制定时,为了更好适应法治化的要求,分解流氓罪这一个过于笼统的"口袋罪",在《新刑法》中将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪四个新罪名,并取消了原流氓罪的法条。在新分的四个罪及其他各项罪名中,均找不到有关同性性强暴的规定,可以说,同性间性强暴成为我国现在法律的盲点。

三、完善同性性强暴立法的构想
  (一)考察同性性强暴立法的可行性
  1、刑事立法必要性
  目前,我国刑法中的强奸罪只对妇女的性权利进行法律保护,而对男子的性权利保护还存在法律的空白。其实,性自由权并不是女性公民所独有的,也不能认为只有女性公民性权利才受法律的保护。简单地把侵害性权利的行为理解为是男性对女性公民性权利的侵害,而人为地把同性间及女性对男性的性侵犯排除在刑法保护地范畴以外,是极不适当的。2、同性性强暴与强奸行为一样,具有严重的社会危害性。在刑事立法阶段,犯罪的本质是严重的社会危害性。同性性强暴所侵犯的客体是公民性权利,公民性权利是构架公民人身权利完整内容的重要组成部分。同性性强暴破坏了社会公共秩序,影响我国社会安全和稳定。社会司法实践证明,同性性强暴行为的社会危害性已经达到了相当的严重程度,并且在现实生活中具有一定的多发性,一般的治案处罚措施已经无法有效防止其发生,同性性强暴所造成的危害结果与其接受处罚不能相适应,过轻的处罚还可能纵容同性性强暴行为。3、同性性强暴立法体现了社会正义,这样的法律价值符合人们的普遍价值观念,人民群众能普遍接受和自觉遵守。因此,刑事立法就有必要考虑对该行为进行明文规定,动用刑罚予以惩治和预防。从而保护更为广泛的公民性权利。
  
2、国外立法实践
  在世界其他一些发达经济的国家和地区,同性性强暴已经有很长的历史和相当普遍性。为了适应性侵犯多样化发展,许多国家如法国、德国、意大利、加拿大及我国台湾地区的刑法均有对同性性强暴作出明文规定,同样是受大陆法系影响的台湾《刑法》把同性性强暴情形归入猥亵罪中。台湾《刑法》中猥亵罪的构成要件有以下四点:(1) 犯罪侵犯客体是公民的性权利。(2)客观上实施了猥亵的行为,采用暴力、胁迫、或者其他方法使人不能反抗的。这里猥亵行为又称之为不自然的满足性欲的行为,即除了自然满足性欲行为的男性对女性奸淫外,其它一切不自然满足性欲违反社会公序良俗的行为,如男性同性性交、人兽相交、妇女同性性交、妇女对男子之强制奸淫、口交、手淫、抚摸阴部、臀部或乳部等行为。但台湾刑法典中的猥亵行为不包括拥抱、接吻等不能排泄性欲的行为。(3) 主观上存有强制猥亵的故意。(4)犯罪主体是年满16周岁的公民。与台湾立法不同的是,在1994年法国刑法典中,它将同性性强暴定为强奸罪,其中包括对他人施以任何性进入行为,该"任何性进入行为"就指肛交、口交以及异物进入等性侵害方式。
  总之,强奸罪作为对人权的性权利最低限度的保护,一个完善有效的强奸罪立法是每个法治国家的基本责任。基于此,结合国外立法与司法实践,联系我国的基本国情,把同性性强暴行为纳入刑法明文规定的范围内,是我国刑事立法的必然趋势。
  
(二)修改强奸罪的立法构想
  在对同性性强暴行为的必要性和可行性全面考察的基础上,笔者认为:在刑法中修改强奸罪是比较符合同性性强暴这种严重性强暴行为的特征,也与我国目前的法治国情基本相适应。具体设想如下:
  我国《刑法》第二百三十六条规定:以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。强奸妇女、奸淫妇女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。笔者将该法条作如下修改设想:第二百三十六条,以强暴、胁迫或者其他手段强奸他人的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁儿童的,胁迫他人实施强奸的,以异物对妇女实施性进入的,以强奸论。强奸他人,奸淫儿童,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。(一)奸淫不满十四周岁幼女的;(二)强奸他人,奸淫儿童情节恶劣的;(三)强奸他人、奸淫儿童多人的;(四)在公共场所当众强奸他人的;(五)二人以上共同轮奸的;(六)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
  1、对上述罪名的"强奸"和"性行为"应重新定义。"强奸"应作定义如下:是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背他人意志,强迫他人进行性行为的行为,性行为也应作定义如下:(1)指男女之间的性交,即男女异性阴茎与阴道的交媾行为;(2)男性之间及男女之间的肛交和口交;(3)女性之间借助性工作实施强奸行为;(4)以异物进入妇女阴道的行为。
  2、本罪的特征如下:(1)本罪的客体是公民的性权利,包括女性公民和男性公民的不实施性行为的权利。(2)本罪是客观方面表现为,行为人违背他人意志,采用胁迫或者其他手段,强迫他人实施性行为。(3)本罪的犯罪主体为一般主体,凡年满14周岁的具有刑事责任能力的人。女性可以成为本罪的实行犯,女性对男性性强暴,可以借助药物麻醉或利用药物刺激男性,致使男性和她发生性关系;女性对女性性强暴可以使用性工具及其他的物品插入受害人的阴道里。(4) 本罪的主观方面只能是直接故意,并且具有违背他人意志,强行逼迫他人进行性行为的目的。
  3、本罪的即遂标准问题,参照现在强奸罪司法实践中一般采用的既遂标准,笔者认为,修改后的强奸罪采用"插入说"标准是比较科学的,具体分两种情况来分析:(1)男性犯罪人只要把阴茎插入被害人的阴道、肛门或嘴巴,即可认定为强奸罪既遂。(2)施暴者只要将任何异物进入妇女阴道内就构成该罪。现实中,曾有少女用碑酒瓶强行插入受害女的阴道里,对其进行惨无人道的折磨。此类令人发紫的行为危害性往往超过传统的强奸。
  4、如果行为人犯教罪或者一种行为触犯数个罪名的,按照罪数理论和刑法中有关罪数的特别规定处罚。